论情谊行为的法律性质和责任承担摘要：情谊行为是民事司法实践中较为常见,却相对难以认定、难以处理的情形。关于情谊行为的法律性质和责任承担规则，不仅素有争论,而且在目前我国的民事立法上亦显空白。从法律行为理论的角度详细分析了情谊行为的法律性质，并结合国外的相关立法例和理论学说探索了情谊行为的责任承担归责。关键词：情谊行为；事实行为；归责原则：DF4文献标志码：A：1673-291X(2013)26-0277-04一、问题的提出在司法实践屮，经常遇到这样的情形：甲邀请乙赴宴，乙予以允诺；甲邀请乙搭便车去上班，乙表示感谢，送甲一件小礼品；甲客厅中的吊灯闪了灯泡，邻居乙主动为其提供电工工具……上述情形中，交互行为发生在平等的民事主体之间，甲乙双方看似存在“意思表示”，也实施了一定的行为，但是否会在此二人之间产生民法上的民事权利义务关系，即是否成立民事行为？学界对此一直持冇争论。德国法院在相关判例屮，将上述情形概括、统称为“Gefalligkeiten”,即“情谊行为”;我国台湾地区学者多将其译为“好意施惠关系”或“施惠关系”[1]；尽管表述各不相同,而口对这一概念，在德国民法典及相关判例中也没有较精准的释义，但有一点是得到学界公认的，即情谊行为是一方当事人出于其善意而对对方作出的，使对方因之而受惠的行为［2］。研究此等生活琐事看似毫无意义，但情谊行为往往会导致纠纷的产生。例如，2005年2月19日晚，家住宜兴市的马某邀请徐某等八人赴宴，席间大量饮酒，酒后徐某驾驶摩托车回家，半路上失控，连人带车掉入河沟，不治身亡。徐某的父母遂将马某等人起诉至法院，称八被告明知徐某骑摩托，却仍对其频繁劝酒，Z后亦未劝阻酒醉的徐某驾驶摩托车，导致徐某死亡，应对其负有一定的赔偿责任。①由此可见，情谊行为是否成立民事行为，情谊行为中的双方当事人是否需要承担一定的义务，笔者认为，搞清楚这些问题，于民事司法实践是冇意义的。二、情谊行为的法律性质探析本文探讨的情谊行为之性质，系建立在“应然”而非“实然”的层面之上。我国《民法通则》、《合同法》等均未对情谊行为作出规定。众所周知，构成民法世界的基础是民事法律事实，即能够引起民事法律关系产牛、变更或消灭的客观现象。民事法律事实乂可以分为行为与非行为事实两类。其中，“非行为事实”系指人的行为Z外的，能够引起民事法律行为产生、变更或者消灭的事实，学理上又称之为自然事实，其中又分为事件与状态［3］。显然，情谊行为作为人与人之间的交互行为，与“非行为事实”无涉；而“行为”则是一个统括性的概念，泛指人的冇意识的活动，其中乂包括民事行为、事实行为与准民事行为。由此可见，从应然的层面上看，如果要将情谊行为纳入民法所调整的范围内，则情谊行为应当首先定性为“行为”。②所要解决的，是情谊行为是否为民事行为、事实行为抑或准民事行为的问题。（一）情谊行为是否为民事行为众所周知，意思表示是民事行为的核心构成要素。德国学者梅迪库斯在定义德国法上“法律行为”的概念时即表述：“所谓法律行为（Rechtsgeschafte）,是指私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果Z所以得以依法产生，皆因行为人希冀其发生。”［4］我国《民法通则》第54条亦将“民事法律行为”定义为：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”由此可见，要认定情谊行为是否为民事行为邙艮于篇幅，本文不讨论“民事行为”、“民事法律行为”和徳国法上的“法律行为”三个用词之间的差界），首先就应当考察情谊行为中的当事人是否具有设立、变更或终止民事权利和民事义务关系的意思表示。所谓意思表示，指行为人把进行某一民事行为的内心效果意思、以一定的方式表达于外部的行为［5］。其构成要素，包扌舌目的意思，效果意思与表示行为。从表面上看，我们或许能看出情谊行为具备目的意思（请你喝酒、帮你个忙）与表示行为（口头、电话、电子邮件以及直接的行动）,但情谊行为不具有效果意思。理由如下：在民法理论中所说的效果意思，是指表意人欲使其所表示的内心意思之内容引起法律上的效果。这里所说的“法律上的效果”指的是民事权...