浅析大陆法系刑法中的未遂犯法律经纬浅析大陆法系刑法中的未遂犯□王芊雯（中南财经政法大学公安系湖北武汉430060）摘要本文主要围绕大陆法系刑法中的未遂犯的成立条件和处罚原则，研究了相关学说，结合英美法系刑法中的一些观点，进行了分析和归纳。关键词未遂犯障碍未遂中止未遂不能犯未遂中图分类号：D101文献标识码：A文章编号：1019-0592(2006)10-093-02未完成罪是犯罪的未完成形态，是犯罪的特殊形态之一。①所谓未遂犯，是指已着手实施犯罪，但没有完全实现场合的犯罪，②属于未完成罪。由犯罪之未完成的特征所决定，未完成罪在定罪与处罚上均具有不同于犯罪完成形态的特点，因而有必要在刑法理论上加以研究。本文主要以未遂犯为主要对象进行分析、研究。大陆法系国家刑法中的未遂犯有广义与狭义之分：前者包括障碍未遂、中止未遂和不能犯未遂，而后者则仅指障碍未遂。③已着手实施犯罪但未得逞场合的未遂犯为障碍未遂，由于自己的意思而止于未遂场合的中止犯为中止未遂，已经着手实施犯罪但行为尚未实施终了场合的为着手未遂，实行行为实施终了但结果没有发生场合的实行未遂，也称为终了未遂，行为在其性质上不可能导致结果发生场合的不能犯为不能犯未遂（此种情况不受处罚）。成立未遂犯需要具备两个条件：（一）已经着手实行犯罪成立未遂犯的首要前提是，行为人必须已经着手实行犯罪，即开始实行犯罪行为的一部分。作为区分障碍未遂犯与预备犯的界限以及障碍未遂犯的起点，在未遂犯和预备犯均被认为是犯罪的国家，“着手”是区分这两种处罚原则不同的犯罪形态的标志；在不处罚预备犯的国家，“着手”则成为区分罪与非罪的标志。可见，无论在哪种情况下，“着手”的确定都具有十分重要的意义。但是如何确定着手，在大陆法系国家主要有客观说、主观说和折衷说三大派的主张：1.客观说此说为刑事古典学派所主张，认为判断行为是否着手应以客观事实为基础，即应以行为自身的客观性质为依据，而不应以行为人本人的主观意思为标准。具体而言，客观说又可分为形式的客观说与实质的客观说。前者是从形式上，即犯罪构成要件上判断行为是否着手，对其中所谓的“形式”，又有以下几种理解：有的学者主张以行为人已经实施了属于犯罪构成要件的行为为标准；有些学者主张以行为人已经实施了相当于犯罪构成要件的行为为标准；还有些学者主张以开始实行与犯罪构成要件的行为密切相接的行为为着手，等等。后者是从实质上，即对法益的侵害上来判断行为是否着手，对其中的“实质”，学者们也有不同的理解：有些学者认为是指实施了完成犯罪的必要行为；有些学者认为是实施了针对法益的第一个侵害行为；有些学者认为是实施了日常经验中犯罪的一般行为；有些学者则主张是指对犯罪表现出危险的行为，等等。客观说置行为人的主观犯罪意思于不顾，且无法严格把握着手行为与预备行为、犯意表示的区别，因而虽有其合理性，但也有片面性。目前，实质的客观说在日本刑法理论界和实务界颇有市场。2.主观说此说为近代刑法理论所主张。这种观点站在犯罪是行为人危险性格的发现这个立场，认为判断犯罪实行行为的着手应从行为人的主观方面入手，以证明行为人具有犯罪意思为根据。持此种观点的学者认为，离开行为人的主观方面，则着手实行就无法确定。但是，对于主观说，学者们也有种种不同的理解：有人主张是遂行犯意的行为，有人主张是犯意的飞跃的表动，有人主张行为人认为自己的行为有实现犯罪的可能性而开始实施行为时构成着手，有人主张行为表明犯意具有确实性时为着手。主观说完全抛开了犯罪构成的要求，将着手的判断完全建立在行为人主观犯意的基础上，是对客观说的矫枉过正，同样是片面的和不可取的。主观说在德国较为通行，近年来在法国也受到实务界的普遍认可，出现了不少以主观说为理论基础的判例。3.折衷说此说为魏尔兹尔所倡导，亦称主观的客观说，其侧重点在主观说，主张对着手的判断应结合主观与客观两个方面，认为本文来源：网络收集与整理，如有侵权，请联系作者删除，谢谢！