刑事附带民事诉讼调解制度的再认识黄宏叶宇衍提要：我国的立法并没有对刑事附带民事诉讼提出一个准确的定义，从理论上来讲，应该是指在刑事诉讼过程中，司法机关在解决被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受损失的被害人或者人民检察院提起的，由于被告人的犯罪行为所引起的损失赔偿等民事责任而进行的诉讼活动。由于我国法律的从属性和落后性，现行刑事附带民事诉讼存在诸多问题，如：当事人缺乏亲历合意、缺乏真实自愿，被告人缺乏真诚悔过，被害人缺乏精神抚慰、缺乏实体权利，调解人缺乏程序制约等等。这些问题由来已久，解决并非一朝一夕之力就行，学界提出了众多构想，如在刑事附带民事诉讼调解中引入恢复性司法理念，进行刑事和解，修改刑事诉讼法，建立独立的刑事附带民事诉讼调解程序，由法官助理主持调解，建立调解会议制度，适当放开附带民事诉讼受案范围;修改刑法，被告人真诚悔过应作为非刑事化处理的适用前提，被害人真实接受调解与否应作为非刑事化处理的必备条件及其例外，双方非物质性的沟通协商应作为调解的必备内容;完善社会保障机制，保证当事人平等地位自愿处分权利等等。我们认为这些提法固然能改善一些问题，但远水解不了近火，特别是当调解的结果足以左右审判权的时候，如何取舍?我们认为，理论上从附带民事诉讼的含义、构成要件来考虑，实践中以我国目前的社会实际来考虑，有必要以国家大局，以党的事业，来衡量附带民事诉讼调解的方法，因此调解达成协议的，如果是轻微犯罪、未成年人犯罪、过失犯罪应实行非刑事化处理，对严重犯罪刑事附带民事诉讼调解成果应作为依法从轻、减轻情节在量刑时予以考虑。一、目前刑事附带民事诉讼调解存在的问题刑事附带民事诉讼，是利用刑事诉讼程序解决与定罪量刑直接有关的赔偿问题的一种特殊的民事诉讼。在审判实践中，调解已成为解决绝大多数刑事附带民事诉讼的重要形式，然而从整个附带民事诉讼的过程来看，有如下几个缺陷：——当事人缺乏亲历合意。刑事附带民事诉讼案件被告人一方通常被羁押，其人身自由受到限制，除非开庭不是特意安排不可能与被害人面对面地就赔偿事宜进行协商，刑事附带民事调解除当庭调解外，通常不是直接在被告人与被害人之间，而是在当事人的亲属、朋友等之间进行的，对被害人的赔偿，通常也是由其亲属、朋友等代为完成。而一些被害人因死亡、工伤或不愿面对犯罪人等原因，往往也不直接而由其代理人参与调解。这种间接性调解，造成被告人与被害人之间缺乏精神层面沟通交流，被害人的心理得不到渲泄，无法当面接受被告人的道歉以弥补精神上的损害，而被告人则没有机会倾听被害人的感受，了解自己行为给被害人带来的心理创伤和精神痛苦，从而促使其改过自新，同时也没有机会表达认罪悔过之情，并对自己的犯罪行为的原因进行了反省。——被告人缺乏真诚悔过。刑事附带民事诉讼解决的是物质损失赔偿问题，赔偿问题的解决，法院就可以作为量刑情节考虑，对被告人是否真诚悔过实践中通常都没有予以重视，亲属、朋友甚至其他人的赔偿通常也作为从轻处罚的情节予以考虑。比如，雇佣司机交通肇事案件，车主与保险公司是否承担赔偿责任，通常也成为被告人能否从轻处罚，甚至适用缓刑的条件，直接把赔偿作为适用缓刑的条件，有滥用缓刑之嫌，但有的法院把这称为“缓刑和解”，并直接把民事和解作为被告人的认罪态度、悔罪表现的活生生体现，把被告人给被害人高于损失的赔偿调解的高额部分，既视为被告人的真诚悔悟，也看作一种惩罚[2]。这种观点是片面的，一方面它有可能侵害被告人的合法权益，使被告人为了和解，违心作出高额赔偿，另一方面赔偿与被告人的真诚悔悟现实中也不可能等同。——被害人缺乏精神抚慰。我国刑事诉讼法第七十七条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。最高人民法院的司法解释还明确将精神损害赔偿排除在损害赔偿之外，因而刑事附带民事诉讼调解为了遵循合法的原则，只注重被害人物质损失的赔偿，而对精神损害赔偿一般置之不理，再加上在程序安排上缺乏被告人与被害人精神层面的沟通交流，被害人通过诉讼寻求精神抚慰心...