真善美视野下的刑法宽容性-法律真善美视野下的刑法宽容性马荣春，赵登梅摘要：刑法宽容性是社会宽容性的一个极其重要的体现，其实质便是秩序对自由的谦让。刑法宽容性可得到刑法真善美的层层阐述与确证，不仅可以绕道刑法谦抑性得到一番说明，而且可以引申到法治温和主义得到一番升华。在社会转型与社会风险多元化的特殊历史时期，刑法宽容性不仅要秉持，而且应该得到强化。而这是法治成熟和社会成熟的一种标志。关键词：刑法的宽容性；刑法谦抑性；法治温和主义；理性；自由：D914文献标识码：A：1674-8557（2015）01-0025-10【收稿日期】2014-12-10【作者简介】马荣春（1968-），男，江苏东海人，扬州大学法学院教授，法学博士后。赵登梅（1965-），女，江苏东海人，江苏省连云港市海州区人民检察院侦监科科长。当描述一个人的优秀品质时，所谓宽容，便是指容许别人有行动和判断的自由，对不同于自己或传统观点的见解的耐心公正的容忍，而只有提倡宽容，人们才能享有自由，才能对“绝对权威”进行批评。由于社会制度是由人来架构并体现人的意志，故宽容也可用来描述一种社会制度并形成刑法宽容性这么一个论题或命题。一、刑法宽容性的先予交代何谓刑法宽容性？学者指出，刑法的宽容性，就是指刑法介入社会生活和人类行为领域时应具有尊重、保护、扩大公民自由、权利的极大同情心、自觉性和责任心，关注人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的发展和解放并以此为发展方向和奋斗目标。刑法宽容性最本质的价值内涵在于刑法要有人道性，而刑法宽容性的规范内容就是要求刑法的制定和适用尽可能与人性相符合，表现出立足于人类的良知而维护、追求、弘扬、增进人类的善良、仁慈和博爱的特性与倾向。实际上，刑法宽容性是一个关系概念，其存在意义是在把握国家安全、社会秩序与公民自由、权利界限时得以凸显的。由此，笔者提出，刑法宽容性的实质就是秩序对自由的谦让。正如学者指出，尤其是在“安全刑法”、“仇敌刑法”等以社会、国家等集体性安全至上、刑法本身的安全至上的立场颇行其道之时，刑法宽容性的价值更应受到重视。对于个人的宽容暗含着“人是目的”的认同，“容许危险理论”正是刑法学理论应时发表的“宽容”宣言：必须要有一些风险行为为法所容许，并使得那些为法所“容许”的“危险”成为社会的常态行为。而“容许危险理论”的内在理论张力正源于多元风险社会对宽容原则的选择。的确，随着高科技给社会带来的危险越来越多，在恐怖犯罪似乎有增无减的时代背景之下，秩序对自由的挤占似乎也越来越“顺理成章”乃至“理直气壮”，而刑法宽容性无疑是对秩序“膨胀”的一种“敛缩”。有人说：“在必须完成的事情上，应力求团结；在尚有疑问的事情上，应允许自由；在所有的事情上，应仁爱宽厚。”这对我们把握刑法宽容性有所启发：刑法宽容性就是意味着秩序为自由让出空间，特别是“在有疑问的事情上”。在刑法司法环节，我们一直提倡“疑罪从无”；在刑法立法环节，我们也应提倡“疑罪从无”，这都符合刑法宽容性的意蕴。于是，刑法宽容性便将公民的自由拿来充塞此“从无”。有人说：“把你自己要求得到的每一种人生权利送给其他所有的人。”那么，在宽容性之下，刑法应将公民“能够”得到的权利和自由送给所有的公民。庞德曾说：“在集体目标不足以成为否定个人希望有的东西或希望做的事情时，或集体目标不足以成为对个人施加损失或伤害时，个人就有权利。”这个论断里就暗含秩序与自由的关系问题。而只要个人自由尚未在根本上威胁着整体的秩序，则刑法立法是不应限制或禁止此自由的。那就是说，没有十分充足的理由，公民的个人自由不应受到刑法的干预。于是，刑法宽容性的实质便顺理成章地用刑法所要维护的秩序对刑法所要保障的自由的谦让来诠释。学者在考察西南联大的精神时指出：“大家常称联大是‘民主堡垒’或‘自由堡垒’，容忍主义或宽容精神是这个堡垒的‘中心’精神。因为如果没有宽容精神，则少数不肯服从多数，多数不肯尊重少数，那就只有党争和暴政而不会有民主和自由的。”此言对我们把握刑法宽容性的实质也不无启发。由于刑法是一种社会实践，而此社...