指导性案例的概念之辨西北大学学报（哲学社会科学版）2010年5月，第4|D卷第3期,May,2010,Vbl・40,No・3JournalofNorthwestUniversity（PhilosophyandSocialSciencesEdition）【法学研究】指导性案例的概念之辨李瑰华（1.西北政法大学行政法学院，陕西西安710063;2.苏州大学法学院，江苏苏州215006）摘要:最高人民法院有关案例指导的改革措施呼之欲岀，准确界定指导性案例的概念对于案例指导制度的构建和完善具有重要意义•综合运用语义分析，制度分析，比较分析等方法,提出指导性案例的概念应当由其实体属性和程序属性共同构成.含有问题或疑难情境且具有典型性是指导性案例所必备的实体属性，为审判机关所选用以引导，启发下级审判机关或本机关未来审判工作是指导性案例的程序属性•与判例的区别也尽显于其实体属性和程序属性.关键词:指导性案例;概念;判例中图分类号:D920.11文献标识码:A文章编号:1000-2731(2010)03-0144-06随着世界两大法系的不断融合，判例在大陆法系国家愈來愈受到重视•在我国，尽管还没有承认判例的法源地位，但已经出现了类似的改革举措和实践活动.2005年10月2613,最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要(2004_2008)》(以下简称《二五改革纲要》)，纲要第13项明确指出T建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准，指导下级法院审判工作,丰富和发展法学理论等方面的作用从功能定位可以看出，指导性案例是作为与西方判例较为接近的概念被首次正式提出的•而在此之前，这种带有判例色彩的指导性案例的相关实践早已开始④•据报道，近期最高人民法院正在酝酿一个有望推行全国的案例指导制度再一次引起了法学界的高度关注….在法学研究和实践领域，法学概念构成了法学推理和司法判断的单元，不仅是法律规范的核心内容之，而且也是解释和说明法律规范的基础•因此，准确地界定和辨析指导性案例的概念及其与判例之间的关系对于构建和完善案例指导制度具有重要的理论价值和现实意义.，学界关于指导性案例概念的争论法学界对"案例''概念研究的漠视②，并没有阻碍大家对指导性案例概念的探讨•法学界关于指导性案例的概念形成了以下儿种有代表性的观点.收稿口期:2009.・03・02;修回13期:2009?10—12基金项目:司法部基金项S(06SFB2017)作者简介:李瑰华，女，安徽定远人，西北政法大学副教授，苏州大学博士生，从事行政法学,行政诉讼法学研究.%从最高人民法院创制的指导性案例而言，”改革开放以后,准确地说，从1983年开始，最高人民法院陆续选编印发了许多案例•最初是为了配合严厉打击刑事犯罪的斗争,选编了几本刑事审判案例启1985年起，最高人民法院创办《最高人民法院公报》，迄今为止已达22年之久，目前业已刊登数百个典型案例,内容涉及刑事，民事，经济，行政，海事等诸多领域・"(参见杨海坤，章志远主编《行政判例研究》，中国民主法制出版社2007年版第4页.)%在很多学科领域,都存在”案例”一说.如:教育学中有案例教学或教学案例，工商管理学中有管理案例，甚至是着名的MBA,就是以案例教学着称.法学领域中更是不胜枚举，有民法案例，行政法案例，案例评析等•可以看出厂案例"概念的外延俯拾皆是，”案例”一词在生活和研究中是如此地常见，以至于我们在欲寻求其概念内涵时显得有些无所适从.目前，法学界虽常常使用”案例”一词，却鲜见对”案例”概念的研究.第一种是狭义的概念•狭义概念是在将指导性案例的创制主体限定为最高人民法院以及高级人民法院的基础上所作出的对指导性案例的概念界定.按照狭义概念，中级人民法院以下所出台的典型案例则不在指导性案例的范围.例如有人认为:”指导性案例是指由最高人民法院依审判管理职能确立的,经适当程序确立并经适当形式公开发布的，具有典型监督和指导意义，已经发生法律效力的裁判案件•”另有人认为:”有中国特色的案例指导制度是指由最高人民法院组织专家从最高人民法院和高级人民法院终审案件中挑选具有代表性,先例性，疑难性的案件进行编纂和总结，这些案例在审判实践中对类似或相同案件的裁判具有指导意义，可以作为裁判理由被法官引用的制度.”13第二种是广义的概念•广义概念主要是...