公司发起人与公司股东的关系评析公司发起人与公司股东的关系评析作者：杨斐：f411.91文献标识码：a一、发起人与股东并非同一概念对公司发起人的定义存在不同的学说或理论。一种观点认为，发起人是启动股份公司设立程序，依法完成发起行为的人。〔1〕第二种观点则认为，公司发起人，是依照法律规定，并通过其活动而使公司获得成立的人。〔2〕第三种观点认为，公司设立人是指为组织、设立公司，在公司章程上签字盖章的股东，不包括那些虽然参与公司组织的创建活动，但没有在公司章程上签字盖章或没有对公司出资的人。公司设立人是设立中的公司的执行机关，依法享有权利、承担义务。〔3〕第四种观点认为，发起人是指负责公司筹备，并在公司章程上签名盖章的人。我认为，发起人是指为组织、设立公司，在公司章程上签字盖章，缴纳出资，并对公司设立承担相应责任的人。股东则是因出资、继承、接受赠与而取得公司股份，并因而享有股东权利、承担股东义务的人。无论是股份有限公司还是有限责任公司，还是我国《公司法》尚未规定的无限责任公司或两合公司，即无论是何种公司，也无论该公司的大小、资金的多少、经营业务的种类、存在时间的长短，甚至无论是同内公司还是外国公司，都有发起人和股东的划分。二者具有不同的定义，也有不同的权利、义务和责任。区分二者，不仅为立法和理论研究所需，也是实践所必须解决的问题。本文主要针对股份有限公司和有限责任公司的发起人和股东略作探讨。二、发起人和股东的不同权利、义务和责任（一）发起人的权利、义务和责任a.发起人的权利依照各国有关公司的立法，发起人的权利一般有：1.从公司获得发起行为的报酬的权利；2.设立费用偿还权；3.投资的股份可以成为优先股；4.特别的利益，如发起人可以优先认购新股，优先购买公司的产品，利用公司设备，在公司解散时优先分配剩余财产等。当然，发起人的这些权利要在公司正式成立后才能发生或具有法律上的意义。b.发起人的义务发起人在设立公司的过程中，也要承担相应义务，主要有：1.组织对所设立的公司的前景进行可行性研究和论证；2.认股并缴纳出资；3.负责制定公司的章程并在章程上签字盖章；4.通过一定方式筹集资金；5.组织办理申请成立的有关手续；6.召集创立大会；7.选举公司的组织机构，等等。c.发起人的责任根据我国有关法律的规定，发起人的责任可分为《公司法》规定的责任、刑法规定的责任和其他法规规定的责任。1.按照《公司法》第97条的规定；股份有限公司发起人应承担的责任有：在公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；在公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；在公司设立中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。此条针对的是股份有限公司，但笔者认为应当同样适用于有限责任公司。此外，我国《公司法》未明文规定发起人对受损害的第三人（主要是公司债权人）是否要承担直接损害赔偿责任。2.按照我国《公司法》第208条的规定，发起人未交付货币、实物或未转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众的，责令改正，处以虚假出资金额5％以上、10％以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。3.我国《公司法》第209条规定，发起人在公司成立后，抽逃其出资的，责令改正，处以抽逃金额1％以上，5％以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。《公司法》第208条和第209条规定的责任没有限于是哪类公司，应该理解为适用于两类公司。4.刑事责任。根据修订后的《刑法》第159条规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后，抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处虚假出资金额或者抽逃出资金额2％以上10％以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”《刑法》第159条的规定不仅应适用于《公司法》已确定的两类公司，同样应适用于其他形式的公司，包括今后我国法律可能规定的其他公司。（二）股东的...