流动摊贩的法律地位及其商事登记考量分析《中文核心期刊要目总览》贸易经济类核心期刊１０９流动摊贩的法律地位及其商事登记考量分析近几年来，流动摊贩与城市管理部门的冲突不断见诸媒体，引起社会广泛关注。２００９年７月国务院法制办公室公布的《个体工商户条例（征求意见稿）》（以下简称《条例》）规定：“无固定经营场所的摊贩，申请登记为个体工商户的，登记事项不包括经营场所。”一周后，城市管理部门提出反馈意见，并称流动摊贩合法化是媒体误读。之后，媒体就此组织或展开了讨论，一时间，这一问题成为社会热点问题。下文对此进行探讨。现行商事登记制度层面上的流动摊贩合法化问题把《条例》的规定称为“流动摊贩合法化”的一个逻辑前提是，现有制度不允许流动摊贩通过商事登记进行经营活动。如果根据现行制度，流动摊贩一概非法，流动摊贩不能通过商事登记取得经营资格，且在实践中没有合法流动摊贩的存在，实践中存在的流动摊贩都是非法的。要使流动摊贩合法，必须修改现行法律制度，那么，就有一个在制度建设层面上需要通过制定或修改法律使流动摊贩合法化的问题。否则，就不存在制度建设层面意义上通过制定或修改法律使流动摊贩合法化的问题。但是，现行法律并没有明确禁止流动摊贩，与１９８７年实施的《城乡个体工商户管理暂行条例》配套实施的《城乡个体工■吕来明（北京工商大学法学院北京１０００４８）◆：Ｄ９２２文献标识码：Ａ内容摘要：流动商贩是否需要合法化的问题，应当包括三个层面的思考：一是在现行制度层面上分析是否存在流动摊贩需要合法化的问题；二是从实施制度的政策导向上分析；三是从法律地位的确定上，流动摊贩本身是否需要通过商事登记才合法的问题。关键词：流动摊贩合法身份法律地位商户管理暂行条例实施细则》第六条规定：登记的主要项目中：……经营场所，可以是本辖区流动经营的范围。可见早在１９８７年，我国就允许流动摊贩申请登记为个体工商户。另外，从实践来看，即使没有办理个体工商户登记的流动摊贩，也并非一律被确认为非法。许多地区在集市贸易的规定中就没有要求所有进入集市销售商品的流动摊贩办理工商登记，而是采取市场登记证的做法取得合法身份。国务院１９９２年６月颁布的《城市市容和环境卫生管理条例》中也没有禁止在城市各类公共场所摆摊设点。可见，从现行商事登记制度层面来讲，在我国流动摊贩并非非法经营的同义语，不存在需要解禁而使流动商贩合法化的问题。把《条例》的规定解读为“流动摊贩合法化”，确属误读。流动摊贩存在必然性及管理现状如何使无证照摊贩实现“合法化”，和地方市容管理法规以及执行制度的政策导向宽严程度把握有关。虽然现行商事登记制度中允许流动经营形式存在的个体工商户，没有禁止流动摊贩，但是，实践中执行现行工商管理法律制度的普遍认识和做法是，所有流动摊贩的活动被视为一种经营活动，只有经过工商登记取得执照才合法。即使在实践中一些地方允许某些未取得营业执照的流动摊贩活动，但也要通过发放许可证或登记证等方式批准，限时、限地。由于流动摊贩的活动范围大多是路边、公园、胡同、街区等一些城市公共空间，客观上占用了一部分公共空间，在一定程度或一定时间内影响了道路交通，再加上流动摊贩流动性的特点确实也带来了影响环境卫生的问题。出于城市管理工作中交通、环境卫生等方面的考虑，当地政府在制定及实施制度的过程中，存在限制流动摊贩的政策导向。通过制定城市市容与环境卫生管理方面的地方法规，不同程度地增加了对流动摊贩的活动予以限制甚至禁止的内容。对流动摊贩登记为个体工商户流动经营时，尽量控制批准流动摊贩数量，有的城市甚至曾经提出过创建“无摊城市”的目标。再加上申请营业执照涉及到费用和税收问题，许多流动摊贩不愿意申请个体工商户营业执照，使得经登记或批准而取得合法身份的流动摊贩数量有限，这样大多数的流动摊贩因没有取得营业执照或者在未经批准的区域（含不允许的区域）销售物品，而被认定为无照经营违反了工商登记管理法规或者影响市容违反了地方城市市容与环境管理法规，处于违法状态。长期以来，城市管理部门普遍的做法是...