试论最高额保证的保证责任刘玲粼摘要最高额保证作为保证担保的一种特殊形式，在当前市场经济活动中被频繁使用，但我国法律对此规定并不完善，许多实务中的困惑和纠纷法律未能予以明确，如最高额保证中所规定的“最高限额”是指保证人所最终承担的保证责任而言，即包含利息、违约金、实现债权费用等从债权，还是仅限于主合同所约定的主债权本身？若将“最高限额”内容理解为前者，则可否通过当事人意思自治，约定将“最高限额”限定为主债权，即约定“本金最高额”呢？诸如此类的问题，理论界看法不一。本文拟对当前存在的不同理论观点进行分析梳理，结合最高额保证制度的立法目的，提出自己的见解。关键词最高额保证最高限额担保范围：D922.29：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.398一、引言最高额保证系指保证人与债权人约定，就债务人在一定期限内连续发生的同种类债权，由保证人在最高限额下提供保证责任的一种特殊保证形式。最高额保证作为保证担保的一种特殊形式，其所确立的基本原则和立法目的与其他担保方式存有共通性，具有保证担保的一般法律特征，同时因其所担保的债权为将来发生的不特定债权，故最高额保证的保证责任范围具有区别于普通保证的特殊性。首先，最高额保证设定了一个最高限额，将保证人最终应承担的保证责任限定在一个保证人可接受的预期范围内，并且《担保法司法解释》已明确规定，最高额保证的保证责任为预定最高限额内的债权余额而非债权总额，但问题在于，究竟该最高限额是指保证人与债权人所约定的由保证人最终承担保证责任的最高额，还是指保证合同所担保的主合同项下债权余额的最高额，理论界和司法实践中对此看法不一。其次，就普通保证合同而言，我国《担保法》第二十一条授予了保证合同当事人对保证责任范围予以约定的权利，那么最高额保证合同的当事人是否可以通过约定方式，将保证债权约定为仅包括主债权，而不包括利息以及其他实现债权费用等从债权？进一步说，此种约定是否会影响到最高限额的作用，从而实质上违背了最高额保证合同的本质呢？本文拟就上述疑问进行探讨和分析。二、主债权的不确定性与最高限额的确定性普通保证是为保护债权人利益，对业已存在的独立债权作出的担保，其成立以债权存在为基础，即先有债权产生，之后方能为该笔债权设立保证。正因如此，普通保证具有完全的从属性特征，其在效力上完全遵从主合同，即主合同无效，保证合同亦无效；主合同债权转移，保证债权也随之转移。而且在保证责任方面，普通保证在成立之时就已经确定地从属于某一特定债权，即普通保证所担保债权的内容、性质与金额具有确定性。最高额保证的设立不以实际产生的债权为条件，在最高额保证合同订立时，不但主债权没有发生，而且其将来能否发生也处于不确定状态，因为最高额保证是针对将来连续发生的多个不特定主债权所作出的保证。因此，就从属性上而言，最高额保证具有特殊性，即决算前最高额保证所从属的是基础法律关系而不从属于任何具体和特定的债权，其保证债权是相对独立于主债权的，并在以下几个方面存在不确定性：（一）未来债权的产生与否和数量不可确定最高额保证担保的是将来产生的不特定的债权，在决算期内可能产生数笔同种债权，也可能不产生。有学者认为，最高额保证的担保债权可以一部分包含已实际发生的债权，只要该等债权的产生与未来将要产生的债权具有连续性，并且性质上符合同种类即可，笔者也支持这一观点。但无论如何，若担保的主债权已经确定或者确定未来一定发生，则订立最高额保证合同的意义不复存在，只要设立普通保证合同即可。（二）具体债权的效力无法确定，且与最高额保证合同的效力相对独立最高额保证所担保的是将来发生的连续不特定债权，因此最高额保证合同一旦订立即发生法律效力，在决算期内，主债权的发生无需取得保证人的同意，也不必额外地通知保证人，只要该笔债权是由符合法律法规，且由最高额保证合同所约定签署的合同产生，在性质上符合种类相同的要求，即应纳入保证责任范围。所以一个最高额保证合同所对应的是可能产生的多个主合同，单个主合同的无效、撤销或解除并不影响最高额保证合同的存...