第1页共22页德国的习惯法及我国法学学者的评述摘要：德国法学家在习惯与法的关系的论证上强调法律起源与习惯的关系在于法律源自习惯。在法律的应用上，德国法学家认为习惯对于司法而言具有一定的推动作用，但习惯的应用是建立在尊重现有法律的前提下的，同时对我国法律学者对德国习惯法做一简要评述。关键词：德国；法律；习惯法：D951.6文献标识码：A：1674-621X（2017）01-0075-05据考据，习惯，在德语表述是Gewohnheiten，习惯法则是：Gewohnheitsrecht。英语表述则是：thecustomarylaw。拉丁文中的“法”（ius或lex，德文recht或geserz，英语law）字源意思第2页共22页指的就是，来自于民众真实的生活习惯。市民法是一个国家所特有的法，“每个民族专为自身治理制定的法律”[1]。德国是一个理性色彩浓厚的日耳曼民族国家，其学者注重思辨能力。黑格尔、康德等诸多哲学家的思想闻名于世。黑格尔就指出，习惯是人的“第二自然”它是精神在特殊经验形式中的自然存在[2]。通过对德国法学家在习惯与法的关系上的梳理，笔者认为，这种理性的哲思，也在其中得到了淋漓尽致的展现。在法律的形成上和法律方法的应用上，习惯与法的关系都在德国法学家笔下凸显。笔者在此将一一揭示收集到的德国法学家对这一问题的看法。一、德国习惯法的大致历史发展早在公元843年，欧洲的“法兰克王国”经历了长时间的内部纷乱和战争，最终形成类似我国东汉后期三分天下的局面。其一就是由日耳曼人路易统领的“东法兰克王国”，并在此基础上诞生了现代意义上的德国的雏形；其二就是“西法兰克王国”，它则慢慢演变成为当代意义上的法国。其三就是当时的“中王国”，它经演第3页共22页变成为了现在的意大利。而历史上所称的“东法兰克王国”主要由“萨克森”（也有学者译为“撒克逊”），也就是日后的“日耳曼神圣罗马帝国”雏形。中世纪的德国的“法律”也极不统一，各地民间均是沿用封建色彩极为浓厚的“习惯法”（当时并不称这个称谓）。在那个时代，有所谓的适用于全国的“普通法”，但各地的封建王国还是采用本国的法律为多。从13世纪起，出现了成文的习惯法汇编，以“地方法”的形式颁布。14世纪之前，日耳曼法在德国毫无疑问的占据着统治地位，最早适用的日耳曼法是没有文字记录的习惯法，15世纪之后，德国开始对罗马法进行全方位的继承，德国皇帝认为自己就是古罗马帝国皇帝的理所当然的继承者，那么罗马法就应该在德国全国范围内生效。在欧洲的世俗法领域，也慢慢形成了二元的法结构，那就是两大法系的逐渐分化。在广阔的欧洲大陆上萌发和生长着作为民族习惯的日耳曼法，其是不成文的习惯法，随着罗马法对大陆法域的不断渗透，很多地区出现了习惯法的汇编和罗马法的注释。古典时期第4页共22页的iuscivile在外显规范上为包罗万象的汇编法，在内涵价值上是城邦共同体的整体性法，在现实映射上是古代等级社会的特权法，故而其是城邦中拥有市民权的“邦民”所享有的整体性的城邦法。而在语词上的指称，则为与野蛮人相对而彰显的城邦政治文明、与习惯法相对而与城邦相互渗透的制定法、与万民法相对而源于市民习惯的“城邦自己的法”。大约1220年到1230年，《萨克森法典》（SaxonyCode）在德国逐渐产生，在《萨克森明镜》中，不仅直接记录了东萨克森地区的习惯，同时，《萨克森明镜》也是法律规则和原则的系统汇编，有力地推动了德国本土，也即是日尔曼民族法律理论产生和发展。二、法在形成方面的习惯与法的关系在习惯与法的关系的研究上，我们必须正视市民社会与国家的二分。市民社会的基本精神在平等和自由。正如马克斯・韦伯所言，追求阶级平等和消除不自由是中世纪城市发展的主导倾向[3]。在一些德国法学家看来，中世纪的欧洲的城市发展是由权利斗争推动的，第5页共22页正如奥本海在《论国家》当中所说的那样：“正是这种角逐推动着新兴的封建国家的向前发展。”[4]考夫曼则从后现代的角度入手，认为我们应借助多元化对抗霸权[5]。当然，说到市民社会与国家的二分，就不能不提到黑格尔，他在《法哲学原理》中提到，社团组织就是其成员参加“普遍活动”的领地，是现代国家所不能经常提供而又为市民...