论刑法的法益本位重构摘要刑法如何防止立法者的恣意是一个非常重要的问题。因为稍有不慎，被刑法惩罚的人将会遭受难以名状的痛楚。但是现实却是没有办法解决这个问题，在根本上无法阻止立法者恣意，保证整个法律体系的整体和谐。这是刑法体系性标准的缺失所致。为此，我们必须确定一个概念来作为刑法的基础概念存在，而法益则是这一刑法本位的最宜选择。本文尝试着将刑法以法益为本位进行重构。关键词刑法法益刑法重构作者简介：刘桢，浙江财经学院。中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)03-014-02没有什么比刑法更让人感受得到法律的肃穆与力量。人人都渴望得到刑法的庇护而又能远离它的制裁。哈耶克在《法律、立法与自由》中曾言：“立法，即审慎地制定法律，已经被恰如其分地描述为人类所有发明中隐含着最严峻后果的发明之一，其影响甚至比获得发明和弹药的发明还要深远。”那所有法律中制裁最为严厉的刑法，其立法所需的谨慎与理性应不亚于我们对核武器的使用。与核子武器遭世人唾弃的境遇不同，刑法的正当性与必要性已为大多数人所接受。但这并不意味着我们可以高奏正义的凯歌，向刑法致敬。对刑法我们应该有自己的价值追求，以批判的眼光不断地审视与反思。一、确定刑法标准的必要性（一）刑法恣意的存在贝卡利亚在《犯罪与刑罚》中曾论及过一种“虚伪的功利观念”。他论述道：“立法者所酿成的虚伪的功利观念，是滋生错误和非正义的土壤。所谓虚伪的功利观念，它首先注重的是个别麻烦，而把普遍麻烦置于第二位；……它为了防范一种臆想的或微不足道的麻烦，可以牺牲无数现实的利益；它从人们的手中夺去水与火，因为火能引起火灾，水能溺死人。它只会用毁灭的手段去防范恶果。”豍这种虚伪的功利观念即使在现当代刑法之中仍有体现。（二）刑法恣意存在的原因那是什么导致了这种虚伪的功利观念竟如顽疾般纠缠着刑法？笔者认为，有以下几个原因：1．代议机关组成及立场的局限性。在代议民主中，我们对“好人”的偏好，让代表们患上了道德洁癖。代表们对选民的“忠诚”与依赖又使得他们必须好大众之所好，恶大众之所恶。我们的立法者就此拥有了一种向“恶”宣战的倾向。但我们对于犯罪的概念又并不明晰，因而有很多时候会将“不道德”、“不正常”、“边缘”和“异端”直接等同于犯罪行为。2．刑法立法模式的局限性。有人这样描述我们的立法者创制刑法:“立法者站在社会之海边，注视着奔涌而至的社会现象浪潮，从中遴选出不利于我们社会的行为，将其定为犯罪并用刑罚加以惩罚。”他描述得如此生动，致使得我们能察觉到立法者在确立罪名的过程中所扮演的角色与创世时的上帝别无二致。在刑法的创制过程中，对罪与非罪的标准，立法者缺乏明确而清晰的标准。3．刑法的功能设定所致的自新能力障碍。刑罚的功能之一便是对犯罪人的矫正。而判断犯罪人是否被矫正，最主要的是看其是否对自己所犯罪行感到懊悔。问题就在于，被刑法制裁过的犯罪人如对刑法的正当性、合理性提出质疑，就等同于未正视自己所受的惩罚，是未被成功矫正的表现，而刑法也陷于“存在即是合理”的困境之中了。其他法律部门也可能出现上述问题中的某几个，但没有同刑法中所发生的“连锁反应”一般。这一串问题的根本就在于，刑法缺乏一个明确清晰的标准贯穿于整个体系之中。二、刑法体系标准的确定为了防止立法者恣意，保证刑法内容的合理性，我们应在罪名之前明确一个标准。而对于这个标准的存在，现有的说法要么直接认为“犯罪是由人的行为引起的而为国家主权所希望阻止的一种危害”豎，要么认为“社会危害性似乎只是一种常人情理上都能理解和接受的简单知识，在刑法对社会生活进行规范和控制的高层次内没有必要再提出这个不言自明的问题。”豏（一）社会危害性标准的不足犯罪首先可以说是一种危害社会的行为，即具有社会危害性。然而我们对社会危害性并没有精细的分析，仅陷于同义反复。并且，我们在判断危害性时，往往陷入一种“多米诺骨牌效应”的迷思之中，认为一种危害结果的原因也体现着危害性，甚至会将这种判断追溯至无穷远。因而社会危害性不宜作为这一标准。行为只有相对于特...