2013年第1期总第327期前沿ForwardPositionNo．12013SumNo．327关于《法律适用法》第41条的争议及评析戴霞王新燕(暨南大学，广东广州510632)［摘要］《涉外民事关系法律适用法》第41条规定了我国涉外合同的冲突规则，但因其条文原则性强，且较以往国内法规定有较大不同，引发了学者关于第41条特征性履行方法地位的争议。其主要表现为“转换观”与“未转换观”两种学者观点间的对立和冲突。综合国内外立法及实践状况，我国合同冲突规则理论应采“转换观”，认为第41条借鉴了国际立法，将特征性履行方法与最密切联系原则之于合同冲突规则体系中的地位进行了转换，并可考虑通过一些细化措施，如制定特征性履行方法一般规则、明确规定最密切联系原则对特征性履行方法的替代、补缺地位并细化其操作方式等途径进一步完善特征性履行方法。［关键词］法律适用法;第41条;合同冲突规则;特征性履行［］D82［文献标识码］A［］1009－8267(2013)01－0083－03我国2011年4月1日起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第41条规定:“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”对于41条所设置的涉外合同冲突规则体系，尤其是特征性履行方法之于涉外合同冲突规则体系中的地位问题，不同学者持不同观点。一些学者(如陈蔚云［1］、张斯［2］、谢宝朝［3］)认为我国2011年《法律适用法》借鉴了《罗马条例I》的规则设置，将特征性履行方法与最密切联系原则的地位进行了根本转换:采“特征性履行方法为一般，最密切联系原则为补充”，在当事人未合意选择合同准据法时优先根据特征性履行方法予以确定，在不能依据特征性履行方法确定或者存在更密切联系法律时才适用最密切联系原则。我们称该种学者观点为“转换观”。而另有一些学者(如黄进［4］、陈卫佐［5］)认为，《法律适用法》继承了我国以往的立法精神，仍将最密切联系原则作为意思自治之外的第一性补充，将特征性履行方法作为最密切联系原则的推定方法。我们称此种学者观点为“未转换观”。以下对两种观点分别进行评析。一、转换观该观点认为《法律适用法》借鉴了《罗马条例I》的内容，将特征性履行方法与最密切联系原则之于涉外合同冲突规则体系中的地位进行了根本性转换。《罗马公约》作为首部奠定特征性履行方法在大陆法系涉外合同冲突规则体系中重要地位的国际公约，其第4条第1款、第2款的规定使得特征性履行方法作为最密切联系原则的推定方法而成为该法的核心特色。《罗马公约》实质上为欧共体成员国之间的国际条约而非统一的实体法，是将《罗马公约》转换为欧盟成员国间的共同实体法，欧盟委员会于2003年发布了《关于将1980年(合同之债法律适用的罗马公约)转换为共同体立法及其现代化的绿皮书》，并最终于2008年转换成功，形成了欧盟统一实体法《罗马条例I》。《罗马条例l》对《罗马公约》的一些条款进行了重新解释或重大修订，修订的主要内容包括:(1)为了增强法律适用结果的确定性，《罗马条例I》第4条第1款规定了8类具体合同的准据法确定规则。(2)《罗马条例I》第4条第2款规定，如果合同不属于第4条第l款中所列明的合同种类或者具备了两种以上合同要素的，那么合同适用代表合同特征义务履行方的惯常居所地的法律;同时第19条对“惯常居所地”重新作了定义，使法律适用更具可预见性。(3)如果不能根据上述两款规则确定合同法律适用的，那么，根据《罗马条例I》第4条第4款，合同应当适用与其有最密切联系国家的法律。［作者简介］戴霞(1965—)，女，江苏泰兴人，暨南大学法学院副教授，法学博士，硕士生导师，研究方向为国际私法;王新燕(1988—)，女，河南巩义人，暨南大学国际法专业在读硕士研究生，研究方向为国际私法。(4)在《罗马公约》的基础上重新确立了“例外条款”:其第4条第3款规定了“从整体情况看，合同明显与另一个国家存在密切联系，应该适用另一国的法律”。《罗马条例I》由《罗马公约》“在当事人没有作出法律选择时，合同受与其有最密切联系的国家的法律支配”的一般性规定修改为如今的四款分列结构①，明显...