法律体系的建构_从完美无缺到不完备东岳论丛Apr.,2022Vo.l31No.42022年4月(第31卷/第4期)(DongYueTribune)法学研究法律体系的建构:从完美无缺到不完备张其山(山东大学威海分校法学院,山东威海264209)[摘要]继传统司法三段论试图建构一个完美无缺的法律体系的努力失败之后,类型化的思维方式对完备法律体系的追求亦宣告失败。这迫使人们不得不承认法律体系的不完备性,并将其理解成一个开放的、不断发展的体系。相应的,法律体系的作用也由原来的为裁判提供裁判依据转变为作为法官裁判前见和评价的知识谱系。[关键词]法律体系;司法三段论;不完备性[]D92[文献标识码]A[]1013-8353(2022)04-0173-05无论遭到多么有力的批判,司法三段论至今仍是支持我国法官判决的思维模式。从结构上看,司法三段论的实质在于预置一个法律体系,然后由法官根据该体系的指引从中发现一个能够适用于当前案件的法律规范,最后利用法律推理将发现的法律规范适用到当前的案件之上,得出!正确?裁判结果的思维过程。其中,法律体系的完备性是其进行法律推理的前提条件,一旦法律体系存在着漏洞,就会造成法官演绎不能的困境。正因为如此,我们的法学家或是立法者,都将精力放在建立一个完美无缺法律体系上。然而,无论是理论构建还是立法实践,这一努力都不十分成功。这就要求我们必须重新考虑法律体系的作用与功效。一、传统司法三段论体系化努力的失败传统司法三段论倍受批判的一个特点是试图通过建构一个完美无缺的法律体系来达到对案件类型的全面涵摄。这一问题来自于对三权分立的政治哲学的严格循守,是革命思想的理性主义过分张扬和对司法权作严格限制的产物。旨在建立一个完美体系的努力最早可以追溯到古罗马时期。查士丁尼颁布国法大全的目的是试图废除先前所有的法律,将先前的法律规范的要素都吸纳进来,从而形成一个完整有序的规范化的法典体系。同样,法国的编纂者把他们的法律编纂成法典时,也废除了新法的适用范围内的所有旧法的效力,但融进新法典的旧法原则依然有效。前者要重建早期纯正的法律制度;后者志在创立一个全新的法律制度#。无论如何,他们的体系化的努力都是建立在这样一种思想观念上:由无懈可击的自然法原则所产生的理性的新法和新体制来消弭旧法和旧体制,并且通过智者们缜密思考,建立一个完美无缺的法典体系是可能的,必定能够通过精确制定的规范,建立绝对的法律清晰性和法律确定性,特别是保证所有法官和行政机关决定和行为的明确性。这种法律已臻完备的想法极具道德诱惑力,在英美国家也一样流行过。在英国,!虽无大立法的运动,但是法律是无漏洞的想法亦透过另外一条途径进入法律人的脑海中。依照普通法古典的,普通法拥有被写下及未被写下的部分??因为,人们这两部分法源已充分提供法官解决一切法律争端的尺度,人们就推论出说法官永远不需要被要求借着行使自由的裁量来造法。?%当然,这不过是法学上的一种理想、一种乌托邦,现实中的司法制度只是具有其近似的形式而已。在司法生活中,由于以下原因的存在,使得构建完备法律规范体系的努力始终没有成功。其一,作为三段论法律推理大前提的法律规范是整体真实有效的实证法的某一具体规范或某一部分,由于社会生活关系的复杂性、[基金项目]本文是山东省社科规划项目判决理论研究(批准号:08DFXZ03)阶段性成果。[作者简介]张其山(1977-),男,山东大学法理学博士,山东大学威海分校法学院讲师。173东岳论丛Apr.,2022Vo.l31No.42022年4月(第31卷/第4期)(DongYueTribune)法学研究法律体系的建构:从完美无缺到不完备张其山(山东大学威海分校法学院,山东威海264209)[摘要]继传统司法三段论试图建构一个完美无缺的法律体系的努力失败之后,类型化的思维方式对完备法律体系的追求亦宣告失败。这迫使人们不得不承认法律体系的不完备性,并将其理解成一个开放的、不断发展的体系。相应的,法律体系的作用也由原来的为裁判提供裁判依据转变为作为法官裁判前见和评价的知识谱系。[关键词]法律体系;司法三段论;不完备性[]D92[文献标识码]A[]1013-8353(2022)04-0173-05无论遭到多么有力的批判,司法三段论至今仍是支持我国法官判决的思维模式。从结构上看,司法三段论的实质在于预置一个法...