“海瑞定理”的经济学解读“海瑞定理”的经济学解读朱苏力【学科分类】中国法制史【出处】《中国社会科学》2006年第6期【摘要】通过语境化的阅读，本文从海瑞的论述中抽象出有关司法的两个定理：公平定理和差别定理。文章在理论层面和社会历史层面逐一论证其合理性和正当性，力求展示其隐含的，基于主观边际效用的，强有力的经济学逻辑。论文还将其中可能最有争议的差别定理进一步一般化，逐步延伸到刑事司法——支持疑罪从无(轻)原则，和民事法律的领域——提出有关“人格物”的概念，力求充分展示其具有的理论力量。【关键词】海瑞定理；司法；文化资产；无法转让的权利；经济学【写作年份】2006年【正文】窃谓凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。(乡宦计夺小民田产债轴，假契侵界威逼，无所不为。为富不仁，比比有之。故曰救弊。)事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。(乡宦小民有贵贱之别，故曰存体。弱乡宦擅作威福，打缚小民，又不可以存体论。)[1]这是明代地方行政官员海瑞对司法裁判经验的概括和追求。1982年黄仁宇在《万历十五年》中以此为证说明传统中国“以熟读诗书的文人治理农民”，法律的解释和执行都以儒家伦理为圭臬，缺乏数目字的管理传统，因此中国没有发展起来现代的资本主义。[2]此后，这成了法学界有关中国传统司法制度的一个定论；一些经济学家以及其他学科的学者，也都一再引用这段话和黄仁宇，作为中国社会不注意保护私人产权，以道德治国的证据。在当代法律经济学的理论脉络中，结合海瑞的其他论述，本文追求梳理并展示大约450年前的这段文字中隐含的法律经济学理论逻辑。首先针对中国学界的误读，试图用现代语言重新表述海瑞的引文中表达的思想，抽象出司法定理I(公平定理)和司法定理II(差别定理)。鉴于有关定理II的争议，将在第二、三、四节由易到难逐步论证定理II特别是定理IIB的正当性和合理性。第六、七节继续追求定理IIB的一般性，分别推进到刑事司法领域(探讨“疑罪从无”)，以及物权法和知识产权法领域，解说并主张“人格物”。最后是一个简单的说明和概括。一、定理I和定理II沿袭了中国传统文化占主导的思想表达方式，海瑞的思想表达是具象的。这种表达生动、具体、鲜活，但时过境迁，现代读者很容易执著于作者枚举的具象，就事论事，把理论命题当成操作手册。针对这一危险，中国文化传统一直强调读者要能够“举一反三”、“触类旁通”、“得意忘象(言)”或“格物致知”等；[3]用现代社会科学的语言来说，就是要努力从具体事物或个案分析达致“一般化”。[4]因此，今天要真正理解海瑞的论述，就必须将之转化为一种更符合现代社会科学的抽象表达。这是阅读古人必须注意的第一点。但抽象又不能脱离其语境，忘记了作者的限定。而黄仁宇以及诸多引黄者都省略了位于前面的两段至关重要的文字，造成一种事实上的断章取义。首先，海瑞主张对所有案件，无论事大事小，都必须以是非曲直为基础依法处理，坚决反对“和稀泥”与“和事佬”。问之识者，多说是词讼作四六分问，方息得讼。谓与原告以六分理，亦必与被告以四分。与原告以六分罪，亦必与被告以四分。二人曲直不甚相远，可免愤激再讼。然此虽止讼于一时，实动争讼于后。理曲健讼之人得一半直，缠得被诬人得一半罪，彼心快于是矣。下人揣知上人意向，讼繁兴矣。??可畏讼而含糊解之乎？君子之于天下曲曲直直，自有正理。四六之说，乡愿之道，兴讼启争，不可行也。[5]这段文字看起来好像只是反对和稀泥，但其真正过人之处在于：基于对司法的理解和对效率的关注，海瑞赞同今日为许多“为权利而斗争”者所诟病的“息讼”，因为司法的功能就在消除社会的纷争；但息讼不等于“畏讼”，也不能“和稀泥”，他强调并在其他地方也一再论证，[6]真正有效的“息讼”就是要在全力听讼的基础上依照案情是非曲直严格执法，“和稀泥”注定引发好事者的不当利益追求——健讼，“虽止讼于一时，实动争讼于后”，结果恰恰与一味主张息讼的裁判者的预期背道而驰。海瑞基于对制度与人的互动博弈...