论同性恋者婚姻权的法律规制王歌雅(黑龙江大学民商法学研究中心，哈尔滨150080)提要：同性恋者婚姻权的法律规制，建构在同性恋合法化的基础之上。凡对同性恋者婚姻权予以法律规制的国家或地区，均已完成同性恋由非法向合法的转型，并遵循了家庭伴侣法案、公民互助契约及同性婚姻合法化的规制路径。我国针对同性恋及其婚姻权是否予以法律规制，应从民众认知、文化宽容、伦理审视等层面加以综合分析。关键词：同性恋；婚姻权；认知基础；法律规制中图分类号：923.9文献标识码：文章编号：1003-3637(2008)01-0033-05同性恋者能否构成婚姻，一直为世人所瞩目。肯定论者认为同性恋者的婚姻权属于人权，是婚姻观多元化的体现。只要同性恋者的婚姻行为不影响社会利益和他人利益，理应得到宽容与尊重。否定论者认为，同性恋者的婚姻趋向违背婚姻的自然属性，是对传统婚姻的挑战，同性婚姻难以被社会中人所接受。上述迥异的观点，既是婚姻观的差异体现，也是价值观的差异体现，是价值基础的差异导致的。一、同性恋者婚姻权的认知基础在个人权利本位的时代，人们的婚姻行为往往遵循由恋爱到结婚的路径，即由恋爱权的享有趋向婚姻权的享有。正如世俗规律的阐释：恋爱是婚姻的基础。若将这一规律应用于同性恋范畴，就可得出如下结论：同性恋是同性婚姻的基础。同性恋行为的合法化必将推进同性婚姻合法化的进程，直至取得同性婚姻的合法地位。(一)关于同性恋的科学认知催生了同性恋合法化的价值诉求同性恋作为一个古老的现象，在社会生活中一直存在着。然而，关于它的科学认知却经历了一个较为漫长的过程。具体历程有三：一是同性恋病态说。1886年，奥地利精神病专家理查德(Richard)发表了《性心理疾病》，创立了同性恋病态说。该说源于同性恋的病原分析。二是同性恋变态说。1905年，精神分析学派的创始人、奥地利精神病医生、心理学家弗洛伊德()在其《性欲三论》中指出，同性恋属于一种“性倒错”，是性心理发展停滞[1]。霭氏在1933年完成的《性心理学》中也认为同性恋是一个变态，而不是病态。即同性恋者往往是很健康的，除了同性恋这一特殊变态外，其余都是正常的。三是同性恋的非病态说。1948年美国性学家金赛领导的研究小组，在《男性性行为报告》中主张，将同性恋者的性倾向定为病态缺乏科学依据。1955年，美国人类学家胡克通过实验得出结论：同性恋者的病态是社会压制的结果，帮助他们的最好办法是宽容而非治疗。上述研究结论为同性恋非病态化奠定了观念基础。直至1973年，同性恋非病态的观点才最终被多数精神病医生所接受，并促成修正同性恋为病态的种种做法。如，美国精神病学会理事会不再将同性恋作为精神病分类单位，将其剔除《诊断和统计手册》(DSM)，并声明：同性恋并不意味着判断力、稳定性、可信赖性或一般社会及职业能力的损害。1975年，美国心理学会也宣布，不再将同性恋视为变态；美国科学进步联合会开始呼吁禁止歧视同性恋者。其后，1982年法国卫生部、1993年联合国世界卫生组织、1995年日本均相继将同性恋剔除疾病分类。1999年，美国心理学会、精神病学会和澳大利亚心理学会发表强烈措辞，反对“治疗”同性恋。到20世纪末，人类关于同性恋病态说的理论被彻底抵制并废除。目前，国内外学界普遍认为：“同性恋首先有先天基础，然后和出生18个月到36个月时建立的性别认同有关。人群中存在不同的性取向是自然现象。”[2]同性恋非病态说的确立，矫正了世人对同性恋的错误认知，使同性恋者获得了科学肯定。而关于同性恋的科学认知恰恰催生了同性恋者追求合法地位的价值诉求，同性恋的科学认知，成为同性恋合法化的价值基础。(二)关于同性恋的文化宽容催生了同性恋合法化的权利意识同性恋作为一种文化样态，应界定为边缘文化或亚文化。然而，关于它的文化宽容却经历了漫长的发展过程。即在中世纪之前，同性恋处于自在存续时期。这一时期，同性恋存在于特定的阶层、特定的行业中，并将其视为高尚、纯美、优雅的行为。而在中世纪至近代的西方，同性恋则遭遇了屈抑和扭曲。屈抑，指法律上的打击和摧残；扭曲，指文化上的歧视与贬低。从法律视角看，制裁同性恋的法律是非常严酷的。如，...