北大教师人事制度改革中的法学思考北京大学2003年所推出的人事制度改革，似乎违背了中国历来改革“摸着石头过河”、“先干后说”的惯例，在全校教职工展开的大讨论中，一石激起千层浪，局内局外，海内海外，争议、辩论甚至有欠缺理智者上升到人身攻击的谩骂。不辩不能明理，毫无疑问，尽管是改革，和20世纪80年代以来不管三七二十一先干了再说，甚至是不声不响地就制定了新规矩的做法相比，我们仍然可以从中嗅出，这种争取舆论的做法和明辨的精神还是继承了北大一贯的民主传统。讨论焦点也日益收敛，这其中涉及到众多的法律问题。在各方祭起“法律”这个番天印的时候，猛然间发现，这场改革的争论，恰恰折射出中国法律和法学思想中若干问题。这倒使我颇有感触，信手“敲”来，并非想论证什么，只是把这场争论中的诸多法学问题，作一梳理和印证，以就教于方家(用BBS上的术语来说，欢迎拍砖)。一、变法还是改革：法律背后的合宪性这场改革合不合法？这个命题可以进一步引申：改革合不合法？所有的改革似乎都是对现状的突破，我们用“变法”来形容大规模的改革。北大教师人事制度改革，是改革还是变法？变法总是有目标、宗旨、依据、对现实的判断的，这种依据是什么？变法之后，要求的是什么法？从一种状态跳跃、转轨到另一种状态，如果都是采用规则，还可以再追问下去，什么是法？法律的本质是什么？尽管法学有着几千年的传统(可证实的立法历史有5000年，明确的法学理论可以从亚里士多德起算)，但法律是什么很显然是法学中的最具有争议的问题。既有的教师制度是不是有法律？在这场教师人事制度改革是否符合法律的争论中，毫无疑问，成文法中并不存在着明确依据。依据《高等教育法》，实行聘任制度已经存在着法律依据，这已经意味着教师工作并非终身制度，但规则是抽象的，实施和运作则是具体的，高校的治理之复杂，党政关系、聘任关系，甚至还存在行政级别，诸多制度性要素限制着可以实施的选择，可以说，牵一发而动全身。而这些实施、运作则---本文于网络，仅供参考，勿照抄，如有侵权请联系删除---都是无形的，没有形成具体的书面规则约束的。我们不禁要问：仅仅是书面上的规则是法律吗？很不幸，似乎在这场讨论中，无论是法律学者，或者是非专业的法律学者，批评的意见中，都拘泥于《劳动法》、《高等教育法》、《民法通则》甚至《工会法》等已有的书面法律规则来作出解释。其实，首先我们应当问的是，什么是法？既有的规则是不是法？如果是法，那么改革就成了变法；如果不是法，改革衍生于法律条文的空白，现行规则的缝隙。没有法律的依据，究竟是意味着禁止还是授权？既有的规则是不是法？这个问题难以让我们回答。具文法意味着只有国家制定的才是法，为什么国家就一定会制定地更好，更合适？国家可不可以变法？可不可以改革？如果由此推论，除非宪法修改，否则我们的改革开放就不能实施？理念和规矩在先，还是现实在先？如果我们必须承认只有国家制定的法才是法律，是因为国家是最天然的垄断性的权威。这种权威保证了国法的效力、规则的正当性。不过，国法和权威并不总是一致的，比如希特勒的独裁统治，是国会通过法律程序认可的；日本向中国的“进入”，是来自最高权威——天皇的授权的。“四海之内皆兄弟，平地何故起风波”这种在中国只能算是打油诗的所谓俳句成了侵略的冠冕堂皇的理由；美国向伊拉克的“解放”，是在国会的立法下进行的。显然，法并不等于善法，国家并不等于正当，国家应当受到什么样的约束？立法者应当受到什么样的约束？什么是正当性？这些困扰着我们，也困扰着自古以来的政治体系。儒家和法家的区别，正是在于权威是不是受到约束，孔子用礼来约束权威，“天下有道，则庶人不议”(论语·季氏)，孟子直接说，可以推翻暴君，董仲舒说，君王要符合天理，这是所谓的王统。可以说，和韩非、商鞅这些人不同，儒家始终在找一把倚天剑，从这个意义上，法家位于儒家之次，恰恰在于它缺少一个约束君主的东西。我们可以看到，即便是在霍布斯的利维坦中，君主也是受到道德的约束的。这种对君主、权威、法律的约束，用现代的术语来表达，就是...