资质对建设工程施工合同效力影响探析摘要从建设工程施工合同承包人角度，阐述资质的含义，认为资质属于法律、行政法规的强制性规定范畴。在理论上考察强制性规定对合同效力的影响，进而将资质界定为效力性强制规定。探讨未取得资质、超越资质等级、借用资质、非法转包和违法分包中资质欠缺四种类型对施工合同效力的影响，并论述施工合同无效后的民事法律后果。中国论文网http://www.xzbu.com/2/view-1644819.htm关键词建设工程施工合同资质强制性规定合同效力作者简介：陈建昌，中铁六局集团北京铁路建设有限公司。中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)02-244-03建设工程施工合同是指承包人完成发包人委托的工程项目的施工，发包人按期验收并支付报酬的合同。建设工程施工合同作为一种特殊合同，除满足合同生效的基本要件之外，还必须符合强制性规范的要求，其中资质是一项强制性要件。本文基于我国现行法律、法规规定，探讨资质对建设工程施工合同效力影响。一、资质的含义与性质（一）资质含义建设工程施工合同的当事人是发包人和承包人。发包人指工程建设单位，又称业主。我国法律未对发包人资格未明确限定，一般要求其通过合法、完备手续取得工程发包的主体资格。承包人指承包单位，又称施工企业、施工人。承包人是直接进行建筑行为的主体，其综合素质和能力是保证建设工程质量的前提条件，因而法律对承包人的主体资格要求严格。按照我国《建筑法》第13条规定，笔者认为施工企业资质是国家建设行政管理部门以建筑施工行业从业标准为依据，对建筑施工企业的人员素质、管理水平、资金数量、技术装备和建筑工程业绩等条件进行审查，并以颁发证书许可从事建筑施工活动的一种从业资格。我国建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。不同资质序列分别划分为若干资质类别，各资质类别又划分为不同等级标准。发包人从事房地产开发项目应该具备相应的房地产开发资质，但法理上认为，发包人没有资质或者超越资质签订的施工合同并不认定无效。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，以下简称《施工合同司法解释》）只涉及承包人资质条件，并未将发包人的资质条件作为影响施工合同效力依据。故此，本文论述以承包人资质角度展开。（二）资质属于强制性规定资质不同于企业的权利能力或行为能力，承包人欠缺资质或者超越资质等级签订的施工合同违反了《建筑法》的强制性规定，属于合同欠缺“合法性”要件，资质属于强制性规定的范畴①。强制性规定是国家对法律行为强制调整的法律规范，其适用不以当事人的意志为转移，不可通过约定加以变更或排除。与建筑施工企业资质相关的强制性规范，主要为《建筑法》、《建设工程质量管理条例》，及建设部颁布的《建筑施工企业资质管理规定》、《建筑施工企业资质等级标准》。从上述规范的设立目的、调整对象、调整方式以及法律关系来看，资质属于法律、行政法规的强制性规定范畴。二、资质规定与施工合同效力关系的理论分析资质属于强制性规定，分析其对建设工程施工合同效力的影响，首先要从合同效力法学理论的角度，简要考察强制性规定对合同效力影响的理论演进，探讨强制性规定的不同分类。我国《民法通则》第58条第5项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《合同法解释（一）》第4条规定，《合同法》实施以后，人民法院确认无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。随着合同效力法学理论的发展，《合同法解释（二）》第14条明确，该“强制性规定”是指效力性强制性规定。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）要求“人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。目前我国理论界和实务界把强制性规定区分为管理性规定和效...