公司对外担保合同无效的实证研究孙杰◆经济与法2018·9（下）公司对外担保合同无效的实证研究孙杰摘要在理论和司法审判实践中，公司对外担保的合同效力问题一直是争议纠纷的焦点，一方面是由于公司作为商事主体在经营过程中进行商业往来需要通过民法上的担保关系增强彼此之间的信任，另一方面，中小企业融资难问题很大程度上需要公司通过担保的方式提高融资能力。但是，公司对外担保不仅仅是公司作为担保合同的担保人，而且更关键的是影响了公司股东的利益，而在实践中股东并不是公司的实际经营者，通过本文的案例分析，能够看出，公司对外担保的合同效力争议其实是市场交易安全与股东利益之间的博弈问题，在公司章程中明确公司对外担保的程序，并且在接受公司担保的时候对章程和决议文件进行形式审查才能够预防风险或损失的发生。关键词合同无效公司对外担保实证作者简介孙杰，潍坊启迪创业孵化器有限公司。D922.29ADOI10.19387/j.ki.1009-0592.2018.09.280合同无效，或称无效合同，指的是合同成立后因有法律不承认的无效情形而自始不生效的合同。一般认为，《合同法》第52条规定了合同无效的情形，“（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益??（5）违反法律、行政法规的强制性规定”。但是，不可否认的是，上述五种情形都给予了法官一定的裁量权，需要在司法审判实践中根据具体的案例赋予其具体的含义。尤其是第五种情形，何为“法律、行政法规”？何为“强制性规定”？根据《合同法司法解释一》第四条之规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。其中，“法律”是全国人大及其常委会制定的法律，“行政法规”是国务院制定的行政法规。只有违反了此种定义下的“法律、行政法规”才有可能导致合同无效。另外，根据《合同法司法解释二》第十四条之规定“合同法第52条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。那么，违反《公司法》中公司对外担保的程序性规定，是否就属于违反法律的效力性强制性规定呢？下面通过两个案例对司法审判中的观点进行解析。第一个案例是“山西商融融资担保股份有限公司、宁波高新区海文投资有限公司民间借贷纠纷”案，上诉人山西商融公司上诉至宁波市中级人民法院称，“其从未对宁波海文公司、包头华业公司、郑建功之间的借款行为、还款承诺作出担保意思表示和决议。山西商融公司的董事会、股东大会也未在该借贷关系中出具任何的决议。因此，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十六条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条相关规定，担保行为没有经过董事会或股东会会议决议通过，是无效担保。而二审宁波中院认为，我国《公司法》第十六条第一款的规定属于管理性而非效力性规范，不应作为判断公司对外担保合同效力的唯一依据。山西商融公司依据上述规定认为涉案担保行为没有经过董事会或股东会会议决议通过，是无效担保的上诉理由，不能成立。第二个案例是通联资本管理有限公司（以下简称通联公司）与成都新方向科技发展有限公司（以下简称新方向公司）、四川久远新方向智能科技有限公司（以下简称久远公司）与公司有关的纠纷，xx年6月8日，通联公司（甲方）、久远公司（乙方）、新方向公司（丙方）签订了《增资扩股协议》，约定久远公司向通联公司进行定向增资扩股，通联公司按照协议约定支付投资款后即成为公司股东，并且协议还约定了在满足协议约定的条件下，通联公司有权决定是否要求久远公司、新方向公司回购。xx年6月1日，通联公司按期支付了投资款。xx年12月12日，国浩律师接受通联公司委托，就要求新方向公司及久远公司回购通联公司持有的久远公司股权事宜发出《律师函》，认为依据《增资扩股协议》第六条约定，目前有关回购事项已经出现，通联公司有权要求久远公司、新方向公司回购通联公司持有的久远公司的股份。随后双方就回购事项发生争议进而诉至法院。该案一审法院判决新方向公司支付回购款，久远公司承担连带责任。随后，久远公司、新方向公司...