协议控制的法律规制问题研究协议控制的法律规制问题研究摘要：协议控制是近年来兴起的一种境内企业海外上市融资的一种方式，其产生是实贱操作的结果，在我国并没有明确的法律定性,处于模糊地带。本文试图探究协议控制产生的原因，从而提出对协议控制的法律规制。关键词：协议控制原因法律规制中图分类号:F560文献标识码:A文章编号:1006-026X(2012)04-0000-01“协议控制”又称可变利益实体(VIE),指企业所拥有的实际或潜在的经济来源，但是企业本身对此利益实体并无完全的控制权，此利益实体系指合法经营的公司、企业或投资。苴模式源自新浪网纳斯达克上市时所创造，所以又称“新浪模式”，后被普遍运用于互联网、出版等“外资禁入”行业的企业境外红筹上市，由于其不涉及对境内权益的收购，在十号文生效的背景下，这种红筹模式逐渐被其他“非外资禁入”行业的企业所采用，以规避关联并购审批。协议控制本身是一种法律安排，除非有明确法律法规认为这种法律安排本身违反法律规定，否则并不能直接说协议控制本身不合法。但之所以又说是“潜规则”，或者说法律上的模糊地带，是指这种模式存在一定争议。特别是考虑到协议控制在境外融资过程中，绝大多数都是应用于限制外资准入的行业，比如增值电信领域，通过协议控制这种安排，使得原本外资不能控制的行业，实质上被外资所控制了。协议控制是中国某些特殊行业寻求海外上市融资的结构安排，因此,实际上协议控制的结构是连接着至少两个法域：中国法和上市地法。而协议控制的公司可以在上市地上市交易，说明这个结构安排已经为上市地的有关部门和投资者接受。至于协议控制在中国是否合法，到耳前为止尚没有一个明确的定论。至2011年8月底，已有包括腾讯、百度、阿里巴巴等40多家国内互联网龙头企业通过协议模式在海外上市，2009年，国内最大的民营煤炭贸易企业中国秦发在香港上市，秦发案例发生在2006年商务部“10号文”正式生效Z后。当时，许多民营公司都在想方设法绕开10号文限制，实现境外红筹上市，中国秦发也是其中之一。从以上我们不难看出，协议控制模式愈演愈烈，原来用于“规避”外资行业准入的方法，至此已经沦为财富外流的手段和捷径。秦发案例将协议控制扩展到其他传统行业，这是一个危险的信号。而目前我国与Z有关的法律法规，仅包括商务部发布自2011年9月1日起实施的《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，首次将协议控制纳入监管范围，规定称应从交易的实质内容和实际影响来判断是否属于并购安全审查的范围；还有原來的10号文件、新闻出版署颁布的《关于贯彻落实国务院“三定”规定和中央编办有关解释》，进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知等，所有这些都没有明确针对协议控制，显然不能有效地遏制这种情况的蔓延。更令我们费解的是，有关部门对此现象显现的是一种矛盾的态度，既有默认观望的态度，又有不知如何监管的无奈。冃前唯一对协议控制认定无效的只有河北一家钢铁厂被地方政府认定的案例。政府Z所以持如此矛盾的态度，受许多因素的制约。一方面，没有相对应的法律对此进行明确规制，而且企业所进行的此项行为在形式上很大程度上属于企业的自主经营行为，并未对国家法律法规造成直接威胁。另一方面如果对协议控制进行规制，那么存在已在海外上市和正在上市公司的区别对待问题，特别是那些已上市的公司，一旦协议控制被确认无效、违反或终止，境内目标公司向上市公司输送利益的纽带被切断，境外投资者买到的只是上市公司的•个空壳，境外上市公司与冃标公司将成为没有任何联系，各口独立的法人。境外上市公司将完全不具备投资价值，乃至上市公司的股价将出现暴跌，严重损害广大投资者的利益。这可能在国际上造成政府干预企业的经营口主权，危害广大股东的利益，给我国政府和企业的形象造成不利影响，与我国是社会主义市场经济国家的承诺相背离，给其他国家攻击我国市场经济国家提供口实。笫三，协议控制”模式本身就是被逼无奈的产物，国内政策僵化，资木市场不完善，严重影响了海外风险投资对国内刚刚兴起的网络公司的投资热情，而“协议控制”不过是在“红筹上市”模式Z...