从一个有“大产证”无“小产证”房屋租赁合同的效力谈起——探索合同的公证法律服务开展之路李俊内容摘要：从一个公证咨询时的真实案例引发出对于合同公证的法律服务开展的探讨。对于林林总总的公证需求，经公证执业者用其法律专家、证据专家的思维模式思考后，应给予申请人开放式的公证服务，同时也向社会播撒出公证更大的影响力。关键词：合同公证、合法性、其他法律事务、公证法律意见书案例甲方（出租方)：上海****小商品城有限公司（国内合资企业）乙方(承租方)：黄**（自然人）所出租的房屋只有大产证，没有小产证，现甲方决定将其中有关使用面积出租给乙方，为此签订的《房屋租赁合同》申请办理公证。上述案件情况系由笔者在公证接待时，当事人向笔者咨询介绍的真实案件。笔者在简单思索后的直觉是“本案中所涉法律关系比较复杂”。于是作为接待人先行留下当事人的联系方式，并告知对方待公证处慎重考虑后予以回复。在进入对本案件讨论前，笔者还是简单将“大、小产证”的情况说明一下。所谓大产证，是在房屋竣工验收之后交付购房者之前，由房地产开发商向房地产管理部门申请初始登记，对符合规定的申请作出准予登记的决定，颁发房地产权证。而所谓小产证，为房地产开发商取得大产证的房地产分割以后，由购房者取得的房地产权证。小产证一般由购房者自行办理，但房地产开发企业有协助办理的义务。一、案件中的所涉房屋租赁合同的有效性1999年12月27日，上海市第十一届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《上海市房屋租赁条例》第8条规定：“有下列情形之一的房屋不得出租：（一）未依法登记取得房地产权证书或者无其他合法权属证明的”。不知本文的读者们在看到上述法律规范时，是否会有一闪念的冲动：“告知当事人合同有问题，不能办，结束。”笔者也曾有过，但作为职业法律人的公证员，我们应该更谨慎、更全面地研究下去。《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的五种合同无效的情形，与本案情况相关的应该是“（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。而上述《上海市房屋租赁条例》由市人大常委会通过，属于地方性法规①。如果认为《上海市房屋租赁条例》存在强制性规定，案件中租赁合同的签订因违反了该强制性规定，而作出合同无效的判断是缺乏逻辑的。首先，作为下位法的地方性法规《上海市房屋租赁条例》是不能违反上位法的法律《合同法》的规定的②。其次，《合同法》中明确罗列了只有法律和行政法规有权设立让合同违反者无效的强制性规定。再次，《上海市房屋租赁条例》第8条的内容并非是一项可以被援引来判断合同是否有效问题的强制性规定。而且本案中甲方已经具备“大产证”。如果认为该条款中的“房地产权证书”完全等同“小产证”，从而作出“不具有小产证则不得出租房屋”的判断，显然缺乏说服力。最高人民法院曾就云南省高级人民法院，在《关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的函复》中指明：“根据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的规定，认定房屋租赁合同因出租房屋未办理产权证书而无效，缺少法律依据。”实践中，司法机关也有过判决，对“未取得房产证房屋出租的租赁合同是无效合同”的主张，未给予支持③。虽然，如何理解《上海市房屋租赁条例》所规定的“不得出租”的“未依法登记取得房地产权证书或者无其他合法权属证明的”房屋的范围，将跑离我们原来讨论的租赁合同是否有效的问题。但为了更好地梳理国家各层次法律规范的立法精神和原意，从而更坚定地对合同有效性问题作出判断，在此多费些笔墨应是值得的。笔者认为，《上海市房屋租赁条例》在此的立法精神，和住房和城乡建设部的部门规章是原则一致的。原建设部1995年的第42号令发布的《城市房屋租赁管理办法》中第6条确曾规定，未依法取得房屋所有权证的房屋不得出租。但是该规章已被住房和城乡建设部第12次部常务会议审议通过并于2011年2月1日起施行的《商品房屋租赁管理办法》取代，并重新规定为：“有下列情形之一的房屋不得出租：（一）属于违法建筑的；……”。而形成于上述新旧两部规章...