论《合同法》中的强制性规定一兼谈《合同法解释（二）》第14条的功能黄凤龙（北京大学法学院，北京100871）［摘要］《合同法解释（二）》第14条是对《合同法》第52条第5项“强制性规定”的限缩解释,但强制性规定中的非效力性规定向《合同法》第52条第4项的“逃逸”可能架空该限制的意义。《合同法》第52条第5项是立法者就认定违反强制性规定的合同效力的事项对司法者的概括授权。《合同法解释（二）〉第14条是对该概括授权的行使路径的说明，同时在一定程度上修复了《合同法》第52条第5项因欠缺但书规定而导致的功能减损。［关键词］合同法;强制性规定;效力性规定;《合同法》第52条第5项;《合同法解释（二）》第14条［中图分类号］D923・6［文献标识码］A［文章编号］1002-3194（2011）01-0043-06从1986年《民法通则》第58条第5项的“违反法律或社会公共利益的”民事行为无效，到1999年《合同法》第52条第5项的“违法法律、行政法规的强制性规定”的合同无效,①再到《合同法解释（一）》第4条规定的“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，最后到2009年《合同法解释（二）》第14条“合同法第五十二条第（五）项规定的'强制性规定’，是指效力性强制性规定”。不难发现，能够导致合同无效的法律规范,逐步被缩小至“法律、行政法规中的效力性强制性规定”。这体现了市场经济的发展和统一大市场的建立对统一交易规则的渴求严也体现了立法者鼓励交易的价值取向。③本文之旨趣意在阐述强制性规定存在的法域和位阶，且在讨论《合同法》第52条第5项的功能的基础上，探求《合同法解释（二）》第14条的体系价值和功能。一、“强制性规定”存在的法域强制性规定的存在，④不局限于公法领域。公［收稿日期］2010-06・19［作者简介］黄凤龙（】984-），男，福建泉州人，北京大学法学院09级博士研究生，研究方向：民商法。①该修改体现在两方面:“一方面把'行政法规’与’法律’并列•从而使’法律’一词从广义的’法’之同义词,一降而为按特定程序而具备法律之形式的’法'，范围上自较前为小。另一方面专门提岀'强制性规定’，从而把任意性规范对合同效力之影响予以排除°这样做•无疑使法律生活更趋稳定，法律后果可得预期•确是进步之表现”。参见张谷:《略论合同行为的效力一兼评＜合同法＞第三章〉，《中外法学》2000年第2期。《合同法解释（一）＞对“法律、行政法规••的范围进行了限缩性的澄清解释。参见最高人民法院研究室编着：（最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，北京:人民法院岀版社,2009年，第】08页。②韩世远:《合同法总论》（第二版），北京:法律岀版社.2008年，第151页。③最髙人民法院研究窮编著:《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，第106・107页。④《合同法》第52条第5项采用的是“强制性规定”的表达。有学者认为，此处的“强制性”規定是捋“禁止性规范”。参见许中缘:《禁止性规范对民李法律行为效力的影响〉，《法学》2010年第5期。另可参见王轶:《民法原理与民法学方法》，北京:法律出版社,2009年.第246页;张谷:《略论合同行为的效力一评＜合同法〉第三章》，《中外法学＞2000年第2期。本文沿用立法的規定，不区分强制性规定和强行性規定，也不区分规范和规定。法、私法的二分源于罗马法。①公法和私法的划分同强制性规定和任意性规定的划分所依拯的标准并不相同。尽管公法规范绝大多数是强制性规定，私法规范尤其是合同法规范大多属于任意性规定，②但从逻辑上来看，法律体系中的强制性规定可能存在于公法，也可能存在于私法之中。强制性规定背后所隐藏的法律政策可以同时借助公法和私法来实现°在立法者眼里，基于一定的政策目的，私法行为的效力要接受强制性规定的检验。而这是法制统一③和法律制度一致性评价④所需要的。因此，若仅将《合同法》第52条第5项的强制性规定局限于公法上的强制性规定，则私法中的强制性规定检验私法行为效力的功能将受到限制，这或将导致立法政策目的的落空。并且，在公私法划分标准众...