医患关系和医疗合同立法探析--兼谈对医疗纠纷的本源遏制医患关系和医疗合同立法探析--兼谈对医疗纠纷的本源遏制●郭锡昆（厦门大学法学院，福建厦门，361005）摘要：医患关系的龃龉之根源在于我们对其性质的长期误解，随着相互参与型已成为当代医学一致公认的医患关系的理想模式，立法的配套改革显属刻不容缓，本文即旨在分析医患关系性质的基础上，通过对医疗合同的制度设计，为医患双方的平等对话提供一个平台，以期能对医疗纠纷进行本源性的遏制。关键词：医患关系；医疗纠纷；医疗合同中图分类号：D923.6文献标识码：A在中国的传统文化里，找医生看病称作求医，一个“求”字，就深刻地反映出病人的地赟位。如今，这种陈旧观念已被现代医学所摈弃，医患关系的理想模式已从过去的主动——被动型，引导——合作型过渡到现代所倡导的相互参与型。在这种模式里，医患双方有着大致相同的主动性和权利，他们相互依存、共同参与医疗的决定和实施。然而，目前立法规范的缺位导致这种模式的调节失灵，也致使无法对层出不穷的医疗纠纷加以遏制，此时，以平等为精髓的医疗合同立法亟待由我们提上日程。一、研究现状及对几种学说的质疑我国1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）并未把医疗合同规定在内，对医患关系的其它民事立法调整至今尚未出台，相对明确的只有相关的行政、刑事方面的规定（如《中华人民共和国执业医师法》、《医疗事故处理办法》等），学说上也仅存有一些零星的不系统的论述。有的学者仅把医疗服务和运输、邮政、电信等服务同列为公共服务的一种类型予以阐明，[1]至多也只是把医疗合同界定为提供非经济性服务的合同的一种以较少的笔墨一语带过，系统完整的论述较为罕见。这种认知的缺乏必然地导致对医疗实际调整的乏力，经过考察，笔者发现这种窘况的症结在于对医患关系的界定问题。从医学角度讲，医患关系是医方与患方在诊疗过程中产生的特定的医治关系。而从法律的角度分析，学者们见解各异，而概括起来共有四种学说：（1）“公益说”。这种学说为我国国内的众多学者所持有，此观点主要是基于建国以来我国医疗卫生长期实行计划体制，医院经费靠财政维系，医疗费用的低廉使得医院承担医疗风险的能力很低，医患双方并非完全意义上的契约关系，医生是向医院负责而不是对患者负责。即主张多数医疗机构均是政府实行一定的补贴并严格限制服务价格的公立非营利性机构，其福利色彩较浓，医疗机构不是一般意义上的经营者，医患关系应由行政法予以调整。[2]（2）“医疗消费说”。即认为患者到医院就诊是一种“接受服务”的行为，医院从事的是“提供服务”的行为，从而医患关系是一种消费者和经营者的关系。因为：①患者就医看病属于“生活消费”，是一种“必需”的生存消费。消费者为了满足其生存和发展的心理和生理需要而消耗商品或接受服务，当然包括医疗服务，因为生命与健康是人存在的基础的基础。②在我国目前尚无专门保护患者权益法律的情况下“消费者保护法”中规定的保护弱者的原则，是最接近保护患者利益的原则。把医患关系纳入消法的调整范围，既符合我国目前医患关系的现状，又符合适度保护弱者的现代法律精神，实际上也符合消法的立法原意。[3]（3）“侵权行为说”。该说主张者认为，医疗卫生事业属于社会福利事业,医疗单位与患者之间并不存在平等的合同关系，医务人员职责职权建立在法律或有关规章的基础上，而不是当事人约定的结果，医务人员的责任亦不得依约定而免除，所以医疗单位与患者之间并不存在合同关系，医务人员过失造成患者身体上的损害，即构成侵权行为。而且因侵权产生的赔偿范围包括金钱赔偿、精神损害赔偿等，较违约责任范围更宽，有利于加强对受害人的保护。另外，如果受害人对医疗单位有债务如欠医疗费、住院费等，则提起侵权之诉较为有利，因为根据民法原理，侵权行为人不得以其对受害人的侵权与其因侵权所生之债务相抵销。虽然，医患之间存在某种协议，但医患关系以及由这种关系所产生的相应义务并不完全取决于合同法原理，由此产生的纠纷适用侵权行为法。[4]（4）“医疗合同说”。持此观点者认为，契约为双方当事人...