《劳动合同法》：个人劳动关系规范的变革与不足.txt不要为旧的悲伤而浪费新的眼泪！现在干什么事都要有经验的，除了老婆。没有100分的另一半，只有50分的两个人。《劳动合同法》：个人劳动关系规范的变革与不足郑爱青中国人民大学ReformandDeficiencyinRegulationsofIndividualLaborRelations一、劳动合同立法：对当事人意思自治的限制劳动法作为私法公法化的法律部门，具有社会法的属性，要体现国家公权力的干预，要对契约自由进行限制，要贯彻弱者保护理论，这已是劳动法学术界的共识。劳动法的这种法律属性不仅体现在国家通过法律法规建立一系列劳动标准，而且还应当表现在劳动法上的一项重要契约制度——劳动合同制度上。虽然劳动力使用者和劳动力所有者之间的劳动关系是采用私法上的契约形式来规范的，但是，劳动合同这种契约形式既不同于一般的民事合同，[45]也不同于民事上的雇佣契约，[46]而是一类特殊的契约，它所建立的关系被欧洲学者称为“契约之上的从属关系”。[47]“劳动合同当事人之间在合同自由上的极端不平等及其导致的由雇主有权单方制定的格式劳动合同，在19世纪劳动法出现和发展以来日益受到国家权力和劳动者集体力量的制约”。[48]即劳动合同当事人意思自治的范围要服从于国家制定的劳动法律法规和劳资团体达成的集体合同。劳动合同从此走出了民事合同的范畴，成为劳动法上的重要契约制度。纵观世界各国的劳动合同立法，不论是采取自由立法模式的美国和北欧国家，还是采取严格规范模式的法国德国，劳动合同从内容到形式等诸多事项都不再是当事人自由协商的空间，而是当事人在服从法律或集体合同规定前提下的有限协商。劳动合同一方面要遵守劳动法的规定；另一方面还要接受集体合同的约束，表现为劳动合同的内容要比集体合同规定更加有利于劳动者。集体合同对劳动合同的这种规范作用，在大陆法系国家一般是通过立法予以确立，例如法国；[49]在英美法系国家则是通过司法判例来确立，例如英国。[50]在限制劳动合同当事人意思自治上，不论是代表社会普遍意志的公权力的干预，还是代表某一团体劳动者意志的集体力量的干预，必要性都是显而易见的，目的都在于矫正当事人理论地位和实际地位都不平等的劳动关系，[51]以期趋近或实现劳动关系的公平和公正。既然是矫正，就不是对当事人给与平等的保护，而是有所倾斜，要有“矫枉过正”。已经很不平衡的劳动关系只有给弱者一方以倾斜保护，才可能把关系扳回到平衡状态。所以，劳动合同立法自然要通过国家干预来实现倾斜保护的目标，即通过国家干预来纠正劳动合同当事人事实地位的不平等，摒弃那种停留于民事合同的形式平等，以期实现劳动合同当事人之间的实质平等。基于以上认识，笔者认为，在我国《劳动合同法》的立法过程中，国内企业界的强烈反对，在很大程度上反映了他们对劳动合同立法认识的不足或匮乏，他们不了解劳动合同立法的宗旨不同于普通民事合同立法，不懂得劳动合同法的社会法属性，完全从经济成本的角度看待这一立法。而国外在华企业的代表们的反对意见则反映出他们在利益可能受到损失情况下的一种自我保护——他们不可能不了解劳动合同立法的性质在西方工业化国家的发展，却偏偏反对它在中国的发展，而提出适用对自己有利而对劳动者不利的、已经不符合实践要求的法律。[52]劳动合同立法从其社会立法的属性出发，必须对当事人意思自治进行限制。但是，笔者认为，这种限制决不是对当事人意思自治的取消，在劳动合同立法中也要给当事人意思自治留有空间以便让当事人享有自由和实现自我。因此，这两者的界限需要把握好。如果任由当事人自由协商，由于劳动者在劳动力市场上的弱势地位，实际上就是任由强者以强凌弱，结果是用人单位的强势地位更强，劳动者的弱者地位更弱；如果对劳动合同的所有内容全部进行干预，剥夺当事人的所有协商空间，则无异于我国计划经济时代的统包统配制度，势必造成劳动关系的僵化，出现更大的社会不公。“法律是关于神和人的学问——是关于公正和不公正的科学”，[53]劳动合同立法就是要围绕着如何实现劳动关系的公正进行立法。在如何把握两者的界限上，笔者认为，可以根据涉及的...