公司对外担保的法律效力研究张玉贵胡江涛摘要：公司对外担保的法律效力研究，《公司法》第16条成为理论与实践中探讨的关键，其是否属于强制性规定并不影响实际问题的解决，把违反《公司法》16条的对外担保行为，转化为越权担保行为，就可以迎刃而解，在市场经济运行体系下，把诚信原则放在首位，对外担保对于善意的第三人，都应该予以保护，关键考虑善意的限度在哪里，这涉及股东内部利益与债权人利益价值的衡量，采取对于股东决议以及章程的合理注意义务，都需要认真考量。关键词：越权担保;公司对外担保;强制性规范;善意相对人;合理注意义务：D9：Adoi：10.19311/jki.1672-3198.2021.02.054《公司法》16条对外担保的效力到底如何，现阶段还存在很大的争议，一方面是一种内部效力认定，另一方面对于善意相对人是否产生效力，这一法条在实务中因存在争议而无法“同案同判”。1公司对外担保的法律效力认定困境1.1認定方法的困境《公司法》第16条存在争议的地方在于没有对违反这个法条给出结论性的评价，公司对外担保违反16条的行为只能寻求其他规则上的指引，但对于指引的法条现在实务与学界存在两种方式：一是，从《合同法》52条第5项入手，认定《公司法》16条的表述应为强制性规范，而其实总则第153条第1款的内容，可以取代《合同法》第52条第5项与《公司法》16条之间的关系。最高人民法院司法解释对第52条第5项规定的“强制性规定”确定为“效力性强制性规定”。但其却在指导性案例中，将公司对外担保违反《公司法》16条的行为，确定为违反管理性强制规定，进而决定公司违反该条规定为他人债务提供担保的法律行为是否有效。二是，违反《公司法》第16条结合越权行为分析其效力。将担保是否有效、真实归入越权规则，不再考虑担保合同本身的因素，第一层面先看越权行为如何。代表行为是否有效不仅与代表权限有关，而且与债权人的善意有关，将公司对外担保案件裁判的重点，引入到意思表示和代表权限领域。1.2裁判困境1.2.1公司对外担保合同的效力缺乏统一裁判标准对《公司法》第16条，进行判断，其具有任意性或强制性规范、管理性或效力性强制规范的性质，是公司对外担保合同有效性的直接体现。最高人民法院尚未就此问题发布司法解释，这不是一个遗漏，而是因为代表人越权担保涉及多方利益，代表人越权担保不是有效与无效非此即彼的问题，司法实践中很难实现统一的标准。最高人民法院通过《最高人民法院公报》以案例的形式对于该问题进行原则性指引：2011年银大科技公司担保案发生后，类似的案件不断增长，将第十六条定性为管理性规定;2015年振邦案件公告后，相对人的审查义务成了案件的重点问题。最高院公报案件受各个地域经济和文化的影响，裁判时容易考量其他存在的利益，类似的案件仍不能做到同案同判，这个问题将继续困扰司法实践。1.2.2担保债权人是否具有审查义务《公司法》第16条对对外担保的形式程序进行了规定，但没有规定公司的对外担保是否要向担保权人出具一些书面意见，也没有规定担保权人要审查担保设定人的意思表示或背后的真实意思。那么审查的义务是不是就是担保权人的法定义务？审查的范围限度在哪里？是形式审查还是实质审查？担保权人因未履行其审查义务而应承担哪些法律责任？这些问题直接影响到担保人与担保权人之间的利益平衡，应当在法律上得到积极回应。2公司对外担保的法律效力判断与规则的选择2.1明确违反《公司法》16条的效力——越权担保问题公司担保案件的裁判问题是公司股东和债权人的两个对立主体之间的利益和价值的衡量与判断。公司对外担保合同的有效性问题根源在于公司法定代表人是否超出签订担保合同的权限。总则第61条与《合同法》第50条明确规定其中的效力。因此，法定代表人违反《公司法》第16条规定是否对公司有效取决于相对人是否知道或应当知道法定代表人超出权限的法律事实，仅仅因为《公司法》第16条的存在，赋予了相对人自我审查“知道或应该知道”的义务。法院使用总则第61条与《合同法》第50条作为判决公司对外担保案件是非常有说服力的。2.2担保权人的审查义务与相对人的善意2.2.1担保权人的审查义务第16条的效力涉及影响对担保关...