刘少军(中国政法大学财税金融法研究所，北京市10008X)摘要：民间金融是目前我国比较突出的金融问题，也是法律上的难点问题。对于它的合法性，有关专家学者和相关政府部门都提出了许多观点和意见。但是，在金融和法律层面上还缺乏对它的完整认识，其合法与非法的认定标准还没有明确的定论。文章提出，为更好地判定民间金融的合法性，在具体的民间金融司法实践中，应从金融权的公平性，民间金融的行为目的，公众财产利益保护，社会综合金融环境，整体的金融效率、秩序与安全等五个方面入手,找到它们最佳的边际均衡点，将之作为合法与非法金融的判断标准。关键词：民间金融；基本类型；法律分析；法理思考:F830.39文献标识码：A：1007-8266(2012)10-0113-09二、民间金融合法与非法的分析民间金融具有很多种形态，这些形态还在不断发展变化之中，并且，随着社会经济状况的不断变化，肯定还会发展出许多新型的民间金融形式。对于民间金融，我们的基本态度，首先应该是不限制其发展。简单地限制民间金融，既不利于经济发展,也会抑制民间的经济创造能力。但是，必须看到，许多民间金融形式对人民生活和生产经营活动是有严重危害的，对这些民间金融必须认定为非法,以限制这些有害于社会的民间金融。“实现这个任务的方法应当是，认识所涉及的利益，评价这些利益各自的分量，在正义天平上对它们进行衡量，以便根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位”尸I1.非法民间金融的基本概念“非法”似乎是一个简单的概念,但要真止明确界定合法与非法在理论上是有较大难度的。它必须回答三个基本问题:第一，什么是法;第二，法没有限制的行为是否合法;第三，法没有授权的行为是否合法。“当认为具体法律是什么的时候，人们都会自然而然地假定一个一般性质的法律概念”J281在法学中，它“是被搞得最为混乱、歧义丛生的范畴”。129]“早在公元前5世纪,古罗马人就有过这样一句格言，只要有政治社会单位的地方就有法律。自此往后几千年文明史中的法学家和哲学家，都力图对这一社会现实与历史经验进行诠释和分析,希望能从中找出些必然性和规律性”严但是，直到今天，也没有取得统一认识。笔者在总结前人研究成果的基础上认为，“法的本质是其道义价值、功利价值和实证价值的最佳边际均衡,法的具体内容应该是这三种法基本价值的最佳边际均衡点”。⑶]就此而言，非法就应该是不能使法的道义价值、功利价值、实证价值达到最佳边际均衡点的具体行为,非法民间金融也就应该是不能使其综合社会效果达到最优化的各种民间金融行为。在实证法理论中,有两个基本的定理:法律没有限制的行为即合法行为，法律没有授权的行为即非法行为。通常认为,前者是对普通社会公众的行为而言的,后者是对行政机关的行为而言的。按照这种理解，民间金融中的非法金融行为应该是指法律没有明确限制的金融行为，正规金融中的非法金融应该是指法律没有明确授权其可以实施的金融行为。但是，这只是实证法理论的观点。事实上，法与法律是有区別的。“在黑格尔看来，法与法律的区别在于:……法是法律的实质,而法律是法的表现形式（定在）\'321“它们共同衍生出作为实证法之评价标准的正义问题,并因此也牵涉到法的有效性”。炜1因此，我们在具体判断一种民间金融行为是否非法时,不仅要看现实法律的实证性规定,还要从该行为道义价值和功利价值的角度，衡量该行为是否在它们之间最佳边际均衡点的合理范围之外，才是我们判断该行为是否非法民间金融行为的最终标准。就此笔者认为，非法民间金融是指超越了法实证价值、道义价值、功利价值容忍范围的，在总体上对社会不利的民间金融行为。2.非法民间金融的认定标准既然法是由三种基本价值观组成的,非法民间金融的认定标准也就应包括实证标准、道义标准、功利标准三个方面。就实证标准来看，它抬的是现行法规的规定。⑦按照我国现行规足,非法民间金融是指未经有权机关批准，擅自设立限制性金融机构、发行限制性金融工具、实施限制性金融行为。改革开放以来，我国对民间金融的态度主要经历了三个阶段：（1）1984-1989年：民间金融发展的默许期。这一时期出现了很多种民间金融形式,甚至还批准...