网络刷单行为的定性以及刑法规制研究孙珍杰摘要：对于网络刷单行为的定性进行了研究。第一种为网络刷单炒信行为，对于此，认为不构成非法经营罪。第二种为反向刷单炒信行为，对于此，认为构成破坏生产经营罪;不构成损害商业信誉、商品声誉罪。针对上述行为，网络刷单炒信行为没有入刑的必要性与可行性。关键词：刷单炒信;非法经营罪;反向刷单;破坏生产经营罪：D9：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.06.074伴随科技的迅速发展，电子商务已成为主流。电商带给人们日常消费的便捷，但大量的店铺也使得人们在购物选择时无所适从，因此通过对商家的信用等级给消费者的购物指路是网购平台的一项重大制度设计。以“淘宝网”为例，卖家较高的信用评级不仅能够提高消费者的信任度，而且能够使得卖家在淘宝的搜索引擎优化系统中排名靠前。网络刷单炒信行为极为普遍，极有可能触犯刑法。杭州市余杭区法院将“零距网商联盟”创始人李某某以非法经营罪判处有期徒刑五年六个月，对此，实务界和理论界存在着很大争议。1“刷单炒信”是否构成非法经营罪？1.1“刷单炒信”行为定义据报道，“零距网商联盟”创始人李某某被杭州市余杭区法院以非法经营罪判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币九十二万元。经法院审理查明，被告人李某某经营营利的方式是创建“零距网商联盟”网站和利用YY语音聊天工具为刷单人员提供刷单炒信平台。李某某确立刷单流程和规则，组织会员通过其建立的网站和语音聊天工具发布或接收刷单任务。刷單手在承接任务后，进行以与卖家之间的虚假交易并给予好评的方式赚取任务点。而卖家通过悬赏任务点吸引其他刷单手为自己刷单从而增加好评数目，进而提升自己淘宝店铺的销量和信誉。此外，被告人李某某还向会员销售任务点以牟取利益。刷单炒信行为是指在网络交易平台上，商家通过不正当的营销手段，提高自身商品信誉，搜索引擎排行、店铺信用等指标的行为。其流程一般为：首先，商家与刷单手进行联系达成合作协议;其次，刷单手在该店铺下订单;再次，由商家通过提前发出网络红包、寄空包等行为完成交易;最后，刷单手收货后给“好评”。显然此行为不符合刑法第225条前三项的行为，只能是在第四项的范围内进行讨论。笔者会在下文进一步分析。1.2是否违反国家规定关于“违反国家规定”，我国刑法第96条对此进行了规定，根据该规定国家规定有两类，第一是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，第二是国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。本案中法官认定李某某的行为构成犯罪所援引的规定主要有两个：一是《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》中第三条关于利用互联网进行虚假宣传的规定，依照法院的裁判逻辑，其认为被告人李某某组织人员刷单炒信的行为是引导刷单手在淘宝网上对商品、服务做出虚假宣传，并以此牟利的行为，且被告人李某某系犯意的提出、引发者，因此符合上述规定，应当依照刑法有关规定追究刑事责任。然笔者认为，从此并不能得出行为人违反国家规定的结论。理由如下：其一此规定为提示性规定，因此需要按照提示性规定的规则进行解释;其二在刑法的众多条文中，仅有虚假广告罪涉及到虚假宣传，因此即使李某某“刷单炒信”的行为有可能构成犯罪，也仅有可能是虚假广告罪，而非非法经营罪（与“虚假广告罪”相关的内容，笔者会在下文集中分析）。二是违反国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》第七条关于从事经营性互联网信息服务应当办理增值电信业务许可证的规定，据此，法院认为被告人李某某通过创建网络平台牟利，属于提供经营性互联网信息服务，因此需要需要取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证，但李某某并未取得该许可证，因此法院认为李某某构成非法经营罪。但笔者认为，由于“零距网商联盟”网站不具备获得增值电信业务经营许可的条件，因此李某某从事这一行为并没有取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证的可能性，而不是李某某主观上不去取得此经营许可证。因此，笔者认为行为人并未违反上述两个法律法规中的相关规定。退一步论证，即使本案中李某某的行为违反该国家规定构成非法经营...