当代中国国际私法理论研究的倾向性问题2010-12-2910:21:11丁伟【作者简介】丁伟，华东政法大学教授，博士生导师。【内容提要】二十多年来中国国际私法理论研究取得了丰硕成果，但也存在着一些比较明显的倾向性问题。细致梳理和详尽分析产生这些问题的根源，并且认真思考如何对症下药，根除病灶，有助于推动中国国际私法的理论研究向多侧面、高层次的方向健康发展。【关键词】中国国际私法/理论研究/倾向性问题在中国国际私法体系中，理论研究与立法、司法及仲裁实践相辅相成、相得益彰。在充分肯定中国国际私法理论研究已经取得丰硕成果的前提下，笔者将着重对二十多年来中国国际私法理论研究的状况进行总体的考察，对其中存在的比较明显的倾向性问题进行梳理和评述，以期对推动中国国际私法理论研究的健康发展有所裨益。一、研究领域、研究方法受到特定历史时期不同思潮的影响二十多年来中国国际私法理论研究大体可分为两个时期，即前十多年和后十多年。两个时期的理论研究分别受到特定时期一些消极思潮的影响而呈现出不同的时代特征。（一）前十多年的理论研究不同程度地受到“左”倾思潮的影响当代中国国际私法理论研究肇始于20世纪80年代。在十年内乱期间，法学界一片荒芜。劫后复苏的该领域理论研究不可避免地带有“左”的烙印。1.刻意强调国际私法的基本原则改革开放初出版的一系列国际私法教材、著作都刻意强调国际私法的基本原则，并将维护中国国家主权，保障中国国家、中国法人与公民的正当权益作为国际私法的首要原则。①更有甚者，一些著述将国际私法划分为“资产阶级国际私法学”与“无产阶级国际私法学”。②这在当时特定的历史条件下是无可非议的。但是，笔者始终认为，在国际私法学这一特殊的法律学科中研究“基本原则”并无多大实际意义。虽然国际私法的渊源中包含了国内法规范，但从整体上看，国际私法调整的涉外民事法律关系超越了一国法律支配的范围，与一般国内法相对，属国际法的范畴，是一种“国际象棋棋规”，过分强调维护一国的主权未免过于狭隘，且容易引起不必要的---本文来源于网络，仅供参考，勿照抄，如有侵权请联系删除---误解。有鉴于此，笔者早期出版的国际私法著作未受传统思维定式的影响，没有论及国际私法的基本原则。③令人欣慰的是，20世纪90年代后期以来出版的一些有影响的国际私法教材逐渐去除了有关国际私法基本原则的内容。④将维护中国国家主权列为国际私法的首要原则，将国际私法视为维护国家主权的武器，必然导致在国际私法一些基本制度、基本理论的研究上出现明显的倾向。其一，关于主权豁免（国家财产豁免）的理论。长期以来，中国国际私法学界的主流观点一直维护“绝对豁免主义”的理论，主张一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权；享有国家豁免的主体包括国家元首、国家本身、中央政府及各部、其他国家机构、国有公司或企业等。与此同时，将国际社会占主导的“限制豁免主义”视为限制、分割国家主权的理论而加以挞伐。为了摆脱理论主张与实践操作无法吻合的窘迫状况，不少国际私法著述主张采用“原则性与灵活性相结合”的理论，即理论上坚持国家及其财产享有绝对的豁免权，但在实践中采取灵活的做法，将国家本身的活动和国有公司或企业的活动区别开来，后者“放弃”豁免权。所谓放弃，言下之意，本身是有权享受的，否则谈不上放弃。为使这一理论更加能够自圆其说，有学者别出心裁，将“放弃”这一行为解释为行使、处分权利的一种方式。其二，关于国际私法“趋同化”的理论。该理论由中国著名国际私法学家李双元教授于20世纪80年代末初步提出并逐渐完善，主张在国际社会法律相互吸收、相互渗透，从而在趋于接近甚至趋于一致的趋势下，中国应以更加积极、科学的态度，在充分考虑中国具体国情的同时，注意吸收外国法律制度中的有益成分，积极参加国家统一立法活动。⑤该理论提出后得到了中国国际私法学界不少学者的共鸣。但也有部分学者对这一理论持不同观点，在他们看来，法律是统治阶级意志的集中体现，具有鲜明的阶级性，反映不同国家统治阶级意志的国际私法何...