不作为犯罪先行行为问题研究（河南省商丘市公安局，河南商丘476000）摘要：不作为人负作为义务，是不作为犯罪成立的前提条件，而不作为人负作为义务的就是先行行为。对于先行行的具体范围、产生作为义务的合理性以及由此产生的作为义务的性质学界仍然有很多不同的观点。本文在对现有学说进行研究的基础上，联系刑事司法实践的需要，对先行行为的概念进行初步探究分析。关键词：先行行为；罪刑法定；道德；危险状态：D914文献标识码：A：1671-864X（2016）11-0073-01如果行为人先前实施了侵害合法权益或使合法权益陷入严重危险状态并造成损害的行为，那么行为人就应当因此负有阻止损害结果发生的作为义务。而且，行为人负作为义务也是不作为犯罪成立的要件。自十九世纪斯特贝尔明确提出先行行为可以产生作为义务后，这一理论也在逐步被确认。可在我国的实践中，没有对其引起应有的重视。基于以上这些情况，本文将以不作为犯罪中的先行行为基本问题进行研究。一、不作为犯罪先行行为概述（一）不作为犯罪先行行为与不作为犯罪。相对作为而言，当行为人施行的积极行为对侵害合法权益负有的特定法律义务，能实行但却不予实行的行为，属于一种“不作为”行为。这种不作为的行为若以消极不作为的方式侵害了某种合法权益，使合法权益陷入危险状态产生客观上的危害结果，刑法便可将其规定为犯罪。在现实社会中，若是由于本人的行为致使他人的合法权益处于危险的状态，也应负有积极预防损害发生的义务。而这种义务，就是由先行行为所引起的作为义务。先行行为可能会引起某种成为行为人负作为义务事由的危险状态，因此先行行为是不作為人负有作为义务的之一，也是不作为犯罪成立的非必要先决条件。针对先行行为而言，首先先行行为是不作为人负作为义务的，仅限于作为方式产生。其次，我国现行的刑事法律并没有关于规定先行行为的相关条文，因此基于我国刑法的罪刑法定原则，先行行为也不能进入纯正不作为犯罪范畴进行讨论。而且由于不纯正不作为犯罪是不作为犯罪的主要表现形式。（二）不作为犯罪先行行为的概念。对于先行行为的涵义，从中外不同法学家的不同定义来看，主要有两种界定先行行为涵义的方式：一种是以日本学者大谷实先生为代表，主张以先行行为为界定对象直接界定的方式。大谷实先生以为，“所谓先行行为是先于成为问题的侵害法益的行为”①第二种方式是以张明楷教授为代表，主张对作为刑法评价对象的作为义务进行表述，对先行行为进行侧面间接界定的方式。这两种界定的方式都说明：行为人负有积极作为义务对因该行为人先前的行为而处于危险状态的受法律保护的合法权益进行危害结果的有效排除。行为人负有的积极作为义务就是该先行行为引发的行为义务，该行为人先前的行为也便是刑法意义上的先行行为。但是多数学者仅仅是只对作为义务进行了层面上的表述，而并未对先行行为本身的涵义进行界定。首先，先行行为务必是不履行义务人本身的行为。其次，先行行为只是作为义务产生的根据，是引起危险状态的原因。只有当行为人实施先行行为并导致合法权益处于危险状态之中，才会产生作为义务，即先行行为必须导致危险状态的发生。最后，为了防止不作为犯罪先行行为范围的漫无边际，该先行行为必是经刑事法律确认的，足以引起侵害法益的危害结果出现的先行行为。二、不作为犯罪先行行为与刑法相关范畴的关系（一）不作为犯罪先行行为与罪刑法定原则。罪刑法定原则表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”②但是在我国现行刑事法律中根本没有“先行行为”这一术语存在，在司法实践中对于先行行为引发的不作为行为进行定罪处罚只是一种理论上的推理。本人基于如下缘由，以为先行行为与罪刑法定原则之间没有不可调和的矛盾关系：首先，进入二十一世纪后，严格罪刑法定主义渐渐让位于强调个人与社会统一的相对罪刑法定主义。因此，法律最终追求是一种实质的而并非形式的合理，对先行行为引发的不作为进行定罪处罚是符合相对罪刑法定主义追求实质合理的目的的。其次，刑事法律的语言表述不可能绝对精准，因此罪刑法定原则应包含明确原则，法律明确不等于条文绝对明确，即“必须以具...