涉外的管辖权中国法院涉外管辖权实证研究【内容提要】中国法院应积极行使涉外管辖权，合理解决涉外管辖权冲突，从而维护国家主权权益，保护当事人合法利益。具体来说，最高人民法院应将特别管辖因素具体化，并增加特别管辖的其他因素;扩大对协议管辖书面形式的解释，并扩充协议管辖的范围;区分专属管辖的国际性和国内性，并扩充专属管辖的范围。同时，还应适当地采用一事不再理原则、不方便法院原则和必要管辖原则，充分尊重仲裁协议的有效性，处理好诉讼管辖权与仲裁管辖权的关系。【关键词】中国法院/涉外案件/诉讼管辖权/仲裁管辖权/实证研究涉外管辖权①历来是国际私法理论研究和实务操作中备受关注的问题。随着中国对外交往的进一步发展，涉外案件急剧增多，②亟需通过司法或司法外的手段加以解决。而涉外管辖权的确定与行使又是首当其冲的问题，关系着一国当事人利益的维护，也维系着一国主权利益的实现，以致人们常说：打涉外官司，先打管辖权，再打时效问题和法律适用问题，最后才谈事实和法律。但是，由于国际私法涉及领域广泛而复杂，且易受到国际政治和经济活动的影响，不管成文法如何发达完备，都不可能完全消除法官造法，更何况中国立法还不完善，实践中又面临着许多问题需要解决，故有必要对近年来中国法院涉外管辖权的实践情况进行分析，并着重探讨涉外管辖权制度、规则和理论在中国法院如何运作以及应该如何运作，藉此促使学界更多地关注涉外司法实践，推动其进一步发展。一、涉外管辖权的确定与行使从近年来《最高人民法院公报》和涉外商事海事审判网(wwccmt.org)上公布的涉外案件来看，中国法院实践中采用较多的是普通管辖、特别管辖和推定管辖，其次为排除管辖、协议管辖和专属管辖，当然，没有说明管辖理由的也不少。本部分主要分析各种涉外管辖权的确定和行使，仲裁协议排除法院管辖的情形将在第二部分探讨。(一)普通管辖所谓普通管辖，即以被告与法院辖区的关系来确定管辖，一般是以被告的住所地作为行使管辖的基础。③这是主权国家考虑相应的管辖权依据时最传统的标准。同大多数国家一样，中国也是以被告的住所地作为涉外案件普通管辖的依据。根据1991年《民事诉讼法》第237条和第22条的规定，凡被告(自然人、法人或其他组织)的住所地在中国境内的涉外案件，中国法院有管辖权。这主要适用于外国原告---本文来源于网络，仅供参考，勿照抄，如有侵权请联系删除---起诉在中国有住所的被告的场合，也适用于两个在中国有住所的中国当事人之间发生的涉外案件的管辖。实践中涉外案件的普通管辖基本上为前一种情形，如芬兰邦萨默国际有限公司买卖合同纠纷案，④后一种情形的较少，如湖北省技术进出口公司国际货物运输保险合同索赔纠纷案。⑤同时，《民事诉讼法》第23条还规定了以原告住所地作为普通管辖的补充，即对不在中国境内居住的人、下落不明的人或被宣告失踪的人提起的有关涉外身份关系的诉讼，由原告住所地法院管辖。这是身份能力方面的诉讼特殊性使然，尤其在大陆法系国家，莫不承认此种补充性管辖权。⑥但问题在于：对原告而言，确定被告的住所就成为进入诉讼程序的关键前提，被告住所地不明或难以确定时，原告诉讼无门的情况就显而易见了。那么究竟应由谁法院抑或原告来确定住所呢?英美法系国家可以通过法官的自由裁量来确定。而1986年《民法通则》第15条公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所的定义和标准显然太过于单一，这项规定也显然不能完全适用于涉外案件。自20世纪50年代以来，以不强调主观状态的居所或惯常居所取代住所的趋势在大陆法系和英美法系关于国籍与住所的矛盾中日益突出，居所或惯常居所也被当前许多有影响的国际公约用来作为确定管辖权的依据。⑦因此，中国法院在以住所确定涉外案件管辖权时，应扩大对住所的解释，只要被告在中国有(惯常)居住的处所即可行使管辖权。这不仅对于原告而言，可以比较容易地确定被告所在地，而且对于法院来说，便于对人和物的实际控制和判决的顺利执行。(二)特别管辖所谓特别管辖，即以诉讼标的与法院的关系来确定管辖。⑧在被告不...